GABRIEL DELBEM BELLON¹ e MATHEUS LAUPMAN²
Membros filiados ao Instituto Brasileiro de Direito Desportivo (IBDD)
Atualmente o tema do direito à imagem protagoniza relevantes discussões em nosso cotidiano e no mundo do esporte não tem sido diferente. Isto porque, a natureza jurídica deste direito está intrinsecamente ligada à produção de grandes efeitos jurídicos aos clubes, atletas e demais membros das entidades de prática desportiva, principalmente nos casos que envolvem os aspectos tributários.
Para entendermos estas questões que cercam o tema do Direito de Imagem, devemos inicialmente entender o que ele é e quais são suas principais características.
Espécie do gênero dos Direitos da Personalidade, o Direito de Imagem é intrínseco à pessoa em função de sua própria estruturação física, mental e moral. Carlos Alberto Bittar, por exemplo, define os direitos da personalidade como “direitos reconhecidos à pessoa humana tomada em si mesma em suas projeções na sociedade, previstas no ordenamento jurídico exatamente para a defesa de valores inatos no homem, como a vida, intimidade, honra, a intelectualidade e outros tantos³ ”.
No que diz respeito às características dos direitos da personalidade, temos que estes direitos são intransmissíveis, irrenunciáveis, inatos, absolutos, extrapatrimoniais, imprescritíveis, impenhoráveis, vitalícios e necessários.
Importante mencionar, que os direitos da personalidade podem ser disponíveis, sendo que esta disponibilidade não deve se confundir com a intransmissibilidade ou a irrenunciabilidade.
A intransmissibilidade significa que tais direitos não podem ser transmitidos hereditariamente, enquanto a irrenunciabilidade, por sua vez, impede que o titular de tais direitos não possa abdicá-los ou exclui-lo de sua tutela. Dispor de um direito não implica em transferi-lo ou renunciá-lo, mas sim ceder o seu uso para terceiros, seja com a finalidade comercial ou não.
Desta forma, o direito de imagem sendo uma espécie dos direitos da personalidade, poderá ser disponível pela vontade de seu titular e assim ingressar no comércio jurídico. No mundo do esporte, o maior exemplo desta comercialização é o contrato de cessão do uso da imagem dos atletas aos clubes.
Geralmente, a imagem dos membros de uma entidade de prática desportiva, devidamente licenciada, é utilizada em atividades e eventos publicitários, comerciais e promocionais, envolvendo a marca, o nome, o símbolo, além de produtos oficiais do clube, bem como para produção de cards, games e figurinhas, gibis, cartoons, vinhetas, filmes, websites, revistas, jornais, outdoors, panfletos, sempre respeitando os princípios éticos, morais e dos bons costumes.
Nos últimos tempos, a Receita Federal do Brasil, com a finalidade de minimizar o uso indevido da comercialização supra mencionada, aumentou e direcionou esforços para o combate de práticas consideradas crimes contra a ordem tributária[fusion_builder_container hundred_percent=”yes” overflow=”visible”][fusion_builder_row][fusion_builder_column type=”1_1″ background_position=”left top” background_color=”” border_size=”” border_color=”” border_style=”solid” spacing=”yes” background_image=”” background_repeat=”no-repeat” padding=”” margin_top=”0px” margin_bottom=”0px” class=”” id=”” animation_type=”” animation_speed=”0.3″ animation_direction=”left” hide_on_mobile=”no” center_content=”no” min_height=”none”][4].
Isto se deve ao fato de treinadores e atletas, em linhas gerais, possuírem duas formas de remuneração, sendo uma delas o salário, pago de acordo com os termos da legislação trabalhista, e a outra o direito de imagem, pago por meio de uma pessoa jurídica.
Cumpre-nos salientar, que as remunerações mencionadas são caracterizadas por diferentes formas de tributação. O Imposto de Renda (IR) que incide nos valores recebidos de natureza trabalhista pode chegar aos 27,5% (vinte e sete vírgula cinco por cento) do total arrecadado, enquanto a contribuição tributária pelos valores recebidos a título de direito de imagem por uma pessoa jurídica, atinge a alíquota máxima de 15% (quinze por cento).
Entende a Receita Federal do Brasil que o direito de imagem é essencialmente personalíssimo e não poderia ser explorado por uma pessoa jurídica, além de considerar que a remuneração da imagem possui caráter salarial, pois se relaciona com o vínculo de trabalho do atleta com a entidade de prática desportiva. Com estes fundamentos, autua, em grande monta, treinadores, atletas.
Diante deste cenário, se revela imprescindível descrever, definir e entender a natureza jurídica do direito de imagem e do instrumento que formaliza sua utilização e respectiva remuneração.
Sob a ótica ordenamento jurídico brasileiro e, como não poderia ser diferente, a Constituição Federal do Brasil inicia o tratamento da matéria em seu artigo 5º, mais precisamente nos incisos X e XXVIII, alínea “a”[5]:
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (grifo nosso)
XXVIII – são assegurados, nos termos da lei:
a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; (grifo nosso)
Consolidada a garantia constitucional da proteção da imagem, coube à Lei nº10.406 de 2002, denominada Código Civil, em seu artigo 20[6], regulamentar a cessão da imagem nas relações particulares:
“Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.” (grifo nosso)
Para finalizarmos o principal conjunto legal e adentrar de uma vez por todas no terreno jus desportivo, se faz necessária menção à Lei nº 9.615 de 1998, popularmente conhecida como Lei Pelé, cujo artigo 87-A[7] revela-se essencial para todo o contexto apresentado:
“O direito ao uso da imagem do atleta pode ser por ele cedido ou explorado, mediante ajuste contratual de natureza civil e com fixação de direitos, deveres e condições inconfundíveis com o contrato especial de trabalho desportivo.” (grifo nosso)
Devidamente apresentada a base legal de estudo, entram em cena as duas principais vertentes deste debate, as quais se dividem entre aqueles que entendem que o instrumento particular de cessão de uso de imagem possui natureza trabalhista e outros que defendem a natureza cível deste contrato, sob os argumentos a seguir descritos.
A primeira vertente possui como maior e mais forte argumento a suposta ocorrência de fraude fiscal nos pagamentos realizados pelas entidades aos profissionais, aduzindo que grande parte dos valores que deveriam ser pagos na folha salarial, juntamente com seus reflexos determinados pela legislação do trabalho, são transferidos para um contrato cível, celebrado com uma pessoa jurídica, com o intuito de se recolher uma quantidade menor de tributos. O Poder Judiciário, inclusive, já adotou o entendimento supramencionado em alguns casos específicos, os quais, notoriamente, não formam maioria da jurisprudência[8].
Ademais, serve, ainda, como complementação à esta ideia, o fato de que a valorização e comercialização da imagem de um profissional se daria única e exclusivamente pelo exercício de sua profissão, de modo que corresponderia à remuneração pela prestação dos serviços contratados e não da utilização pura e simplesmente monetizada da imagem do profissional para fins comerciais.
Por sua vez, a segunda vertente entende que o instrumento particular de cessão de uso de imagem não possui natureza trabalhista, mas sim uma natureza cível. O principal argumento desta tese se retrata na assertiva legislativa, primeira e principalmente pautada no artigo 87–A da Lei Pelé[9], bem como no artigo 20 do Código Civil[10].
Indubitavelmente, esta última vertente se revela consonante com o ordenamento jurídico brasileiro. Referido artigo 87-A é claro e expresso ao determinar que o direito de imagem do atleta poderá ser cedido ou explorado, por meio de ajuste contratual de natureza cível, sendo este inconfundível com o contrato especial de trabalho desportivo.
Ademais, a ideia de que a imagem por ser um direito personalíssimo não poderia ser comercializada ou disponível não se mostra verossímil. Conforme já exposto, o direito à imagem possui uma proteção constitucional, inclusive no que diz respeito as atividades esportivas, nos termos do artigo 5º, XVIII , “a” da Carta Magna.[11]
Neste mesmo sentido, o artigo 20 do Código Civil, visa não só proteger o Direito de Imagem , mas também sancionar os responsáveis pelo uso e comercialização indevida deste direito, de forma que a utilização desta imagem poderá ser proibida a requerimento do detentor, sem prejuízo da ação de indenização por danos morais, caso o mesmo venha a ser atingido em sua honra, boa fama ou respeitabilidade.
A tese de que o instrumento particular de cessão de uso de imagem utilizado por meio da Pessoa Jurídica é uma forma de fraude fiscal tornou-se cada vez mais frágil ao longo do tempo, principalmente após as modificações e atualizações da Lei Pelé.
Tanto é assim que com a finalidade de coibir eventuais fraudes fiscais nos valores recebidos a título de direito de imagem, o legislador, no ano de 2011, inseriu na Lei Pelé o artigo 87–A, o qual dispõe em seu Parágrafo único, que o valor correspondente ao uso do direito de imagem não poderá ultrapassar 40% (quarenta por cento) da remuneração total do esportista, composta pela soma do salário e dos valores pagos pelo direito ao uso da imagem.
Em uma simples e rápida conta, para melhor visualização, se um atleta recebe um valor total mensal de R$100.000,00 (cem mil reais) somando-se a remuneração salarial com seus valores decorrentes da exploração de sua imagem, estes últimos não podem ultrapassar a quantia de R$40.000,00 (quarenta mil reais).
Ora, resta evidente a preocupação do Poder Legislativo pátrio em proteger a arrecadação dos cofres públicos sem alterar, no entanto, a natureza jurídica indiscutivelmente cível dos valores recebidos a título de direito de imagem, já consolidados no ordenamento jurídico brasileiro.
A grande maioria dos Doutos Julgadores da Primeira Instância, Tribunais Regionais e Superiores corroboram a ideia acima exposta. Conforme se denota a partir de uma singela pesquisa, vasta e atual jurisprudência segue no sentido de confirmar os dizeres da legislação, seja da Constituição Federal, Código Civil ou Lei Pelé[12].
Oportuno, neste momento, uma pequena digressão para tecermos breves comentários acerca dos chamados Direitos de Arena, tendo em vista estes não se confundirem, em hipótese alguma, com o tema principal aqui debatido.
A Lei nº 9.615 de 1998, já exaustivamente citada, preconiza em seu artigo 42 que o Direito de Arena pode ser definido como uma “prerrogativa exclusiva de negociar, autorizar ou proibir a captação, a fixação, a emissão, a transmissão, a retransmissão ou a reprodução de imagens, por qualquer meio ou processo, de espetáculo desportivo de que participem[13].”
Os Direitos de Arena pertencem, nos termos da legislação, às entidades de prática desportiva e se diferem dos Direitos de Imagem, especialmente, em três aspectos: (i) O Direito de Arena é limitado a um grupo de atletas que efetivamente tem sua imagem transmitida em razão de sua participação nos eventos desportivos; (ii) O Direito de Arena é negociado de forma coletiva, enquanto o Direito de Imagem possui seus termos estabelecidos individualmente; e (iii) os valores recebidos a título de Direito de Arena são divididos de forma igualitária entre os atletas participantes da(s) partida(s).
Em seu texto original, a Lei Pelé fixava o percentual de 20% (vinte por cento) para os Direitos de Arena. Contudo, com a modificação legislativa de 2011, ele passou a ser de 5% (cinco por cento), mantendo-se a obrigação da distribuição igualitária.
Atualmente, salvo convenção coletiva de trabalho em contrário, 5% (cinco por cento) da receita proveniente da exploração de direitos desportivos audiovisuais serão repassados aos sindicatos de atletas profissionais, e estes distribuirão, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do espetáculo, como parcela de natureza civil.
Para identificar as fraudes, a Receita Federal do Brasil busca saber se os 40% (quarenta por cento) recebidos via direitos de utilização de imagem é mesmo explorada comercialmente pelo clube. Além disso, o Fisco verifica se a empresa criada pelos atletas realmente está ativa ou se é somente uma empresa fantasma.
Também se leva em conta o fato de a empresa exercer atividade econômica, possuir funcionários devidamente registrados e se a razão da existência desta Pessoa Jurídica não se dá simplesmente pela tentativa de se economizar tributos.
Neste contexto, revela-se importante entendermos a estrutura dos contratos de cessão de uso de imagem formados. Todo instrumento desta natureza, é firmado por três partes, a entidade de prática desportiva, também denominada “Contratante”, a empresa detentora dos direitos de imagem do atleta na qualidade de “Contratada”, e este, por fim, na condição de interveniente/anuente.
Em linhas gerais, a contratada declara ser a única e exclusiva empresa autorizada e habilitada a comercializar o uso do nome, apelido desportivo, voz e imagem do atleta com relação ao objeto do contrato, devendo tomar todas as providências para que essas atribuições estejam expressas em seu contrato social ou em contrato específico. O atleta, por sua vez, reconhece e ratifica a autorização conferida à empresa para negociar e comercializar a utilização de sua imagem, voz, nome e apelido desportivo junto ao clube.
Salienta-se que o instrumento particular celebrado possui como objeto o licenciamento e autorização para uso do nome, apelido desportivo, voz e imagem do atleta, para utilização com exclusividade pela entidade de prática desportiva, nos termos das condições negociadas e estabelecidas no mesmo.
Diante de todo o conteúdo acima exposto, emerge uma questão: afinal, como se dá a remuneração dos profissionais em um contrato de imagem?
Por possuir natureza cível, o instrumento particular de cessão de imagem permite múltipla e ilimitada negociação de seus termos. A grande maioria dos profissionais firmam determinados valores fixos a serem pagos mensalmente, enquanto outros, firmam licenças gratuitas, estabelecendo ganhos de acordo com a variação de utilização e valorização de sua imagem, além de demais negociações como a de valores escalonados ou parcelas diversas de um único valor pago por todo o período de vigência do contrato.
A verificação da existência ou não de valores a serem recebidos pela utilização da imagem de um profissional passa por diversos critérios definidos entre clubes, atletas, demais membros e profissionais de outras áreas, como marketing, comunicação e financeiro, por exemplo.
O potencial de marketing do profissional, o público atingido, nível e horário da exposição de sua imagem, podem ser utilizados como exemplos de parâmetros gerais. Outros mais específicos, tais como retornos de verbas de patrocinadores ao clube e desempenho do atleta em campo variam de acordo com a dimensão do projeto, da entidade de prática desportiva e seu profissional.
Neste sentido, salienta-se a importância da celebração do instrumento particular de cessão de uso de imagem. Para a entidade de prática desportiva, utilizar a imagem de um atleta ou outro profissional diretamente ligado ao cotidiano de seu trabalho, significa criar a possibilidade de maior identificação de um ídolo, além de poder alavancar receitas com campanhas publicitárias, expandir as fontes de entrada de valores, bem como valorizar os contratos de patrocínio da entidade.
Para o profissional, trata-se de uma nova fonte de receita através da formalização de ganhos diretos, resguardando todos os seus direitos em relação a eventuais utilizações abusivas ou não autorizadas de sua imagem, sem contar as demais garantias contratuais que lhe amparam enquanto sua própria marca angaria novas visualizações.
Patrocinadores e investidores do esporte são simultaneamente beneficiados e podem desfrutar de direitos oriundos de seus investimentos. Os contratos de imagem, lhe garantem maior segurança na utilização de ídolos em eventos, divulgam suas marcas e acirram questões concorrenciais rotineiras neste ambiente.
Nesta esteira, não se pode olvidar dos riscos da utilização da imagem sem um instrumento particular devida e integralmente celebrado. Danos morais pela exposição não autorizada e materiais pelos prejuízos possivelmente suportados pelo cedente da imagem são os primeiros a serem questionados, motivo pelo qual, o contrato, além das previsões legais, deve estabelecer indenizações, condutas e obrigações das partes.
Contudo, o cenário acima descrito, composto por diversas formas de remuneração e até mesmo, em certos casos, sem qualquer tipo de contrapartida financeira, deixa a negociação entre as partes envolvidas na celebração de um instrumento de cessão de uso de imagem manifestamente flexível, desprovida de exacerbada influência estatal.
Isto só é possível pois as regras desta relação são estabelecidas pelas próprias partes, as quais estabelecem seus limites, obrigações, pontos e contrapontos, sem se esquecerem das obrigações e restrições legais inerentes à matéria.
Mesmo diante de todos os aspectos fáticos, legais e regulamentares expostos, a Receita Federal do Brasil segue entendimento de pequena parcela do Poder Judiciário e não as diretrizes da assertiva legislativa ao considerar a natureza de valores recebidos a título de direito de imagem como salarial. Consequentemente, autua atletas e treinadores direcionando suas ações as quais existem com a finalidade única e exclusiva de combater práticas supostamente consideradas crimes contra a ordem tributária, sem levar em conta possíveis caos de elisão tributária.
Assim, ante todo o exposto, resta evidente que atos controversos, para serem passíveis de sanção nos termos da legislação brasileira, devem ser efetiva e concretamente comprovados, pelos meios legais de prova, seguindo os princípios do devido processo legal e ampla defesa, não podendo, em hipótese alguma, simplesmente serem eivados de presunção de fraude.
¹Advogado graduado pela Universidade Presbiteriana Mackenzie; Pós Graduado em Direito Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas – FGV; Advogado da Federação Paulista de Futebol; e Membro Filiado ao Instituto Brasileiro de Direito Desportivo – IBDD.
² Estudante de Direito da PUC-SP; Coordenador do Grupo de Estudo de Direito Desportivo da PUC-SP; Membro Colaborador da Comissão de Direito Desportivo da OAB/SP; Estagiário da Federação Paulista de Futebol- “FPF; e Membro Filiado ao Instituto Brasileiro de Direito Desportivo – IBDD.
³ BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. p.11. Rio de Janeiro, Forense Universitária – 1989.
[4] https://leiemcampo.blogosfera.uol.com.br/2020/01/14/receita-aperta-o-cerco-a-atletas-por-uso-indevido-do-direito-de-imagem/
[5] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm
[6] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm
[7] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9615Compilada.htm
[8] DIREITO DE IMAGEM. NATUREZA JURÍDICA. No que se refere ao direito de imagem, o Tribunal Regional ressaltou que referida parcela era paga com habitualidade, independentemente se houvesse ou não qualquer veiculação da imagem do atleta por parte da reclamada. Esta conduta revela, em verdade, o intuito de burlar os direitos trabalhistas do reclamante. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que verificada a fraude, deve-se declarar o contrato nulo de pleno direito, nos termos do art. 9.º da CLT, atribuindo-se caráter salarial à parcela recebida fraudulentamente a título de direito de imagem e consequente sua integração na remuneração do atleta para todos os efeitos. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. (TST, 2ª T, RR – 195300-71.2008.5.15.0002, j. 16/11/15, Rel. Min.: Delaíde Miranda Arantes, DEJT 20/11/15).
[9] Lei nº 9.615/98 – Artigo 87-A:
O direito ao uso da imagem do atleta pode ser por ele cedido ou explorado, mediante ajuste contratual de natureza civil e com fixação de direitos, deveres e condições inconfundíveis com o contrato especial de trabalho desportivo.
[10] Artigo 20 do Código Civil:
Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.
[11] XXVIII – são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; (grifo nosso)
[12] http://www.tst.jus.br/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/tst-julga-improcedente-integracao-de-direito-de-imagem-a-salario-de-jogador-de-futebol?inheritRedirect=false – Processo: E-RR-406-17.2012.5.09.0651
[13] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9615Compilada.htm
[/fusion_builder_column][/fusion_builder_row][/fusion_builder_container]
