Cristiano Augusto Rodrigues Possídio¹
Membro Filiado ao Instituto Brasileiro de Direito Desportivo – IBDD.
A CLT completará 78 (setenta e oito) anos no dia do trabalhador, em 01 de maio de 2021. Muitos a criticam; consideram velha e ultrapassada. Dizem que não teria acompanhado a evolução das relações do trabalho e se coloca como um entrave ao crescimento econômico do país. Tem até quem defenda sua extinção e uma espécie de “libera geral” dos contratos de trabalho, deixando para os atores sociais a autonomia sobre as cláusulas e ajustes.
Particularmente, não enxergo a CLT como uma legislação ultrapassada, tampouco óbice ao desenvolvimento social e econômico do país; embora, obviamente, pudesse ser objeto de reforma em alguns institutos, inegável é sua importância, especialmente num país culturalmente atrasado como nosso – onde se tem, por exemplo, exploração de trabalho infantil e pessoas laborando em situação análoga a de escravo – daí porque a sua essência permanece, basicamente, na busca por tentar igualar desiguais.
O tema que me traz de volta à coluna do IBDD, porém, não é especificamente o aprofundamento sobre a importância da CLT nas relações de trabalho em geral ou especificamente no contrato de atleta profissional; tampouco criticar – e tenho muitas críticas ácidas – a reforma estabelecida pela Lei nº 13.467/17. Quero aqui dialogar sobre a quantas anda a aplicação da CLT nas relações jurídicas firmadas entre atletas e clubes, especialmente diante da previsão do artigo 28, §4º², da Lei nº 9.615/98, que disciplina a sua incidência nos contratos de atletas profissionais, ressalvadas “as peculiaridades” daquela Lei Geral Desportiva. Vamos tentar verificar, de modo perfunctório, alguns casos práticos para analisar se a Justiça do Trabalho tem enxergado a especificidade do desporto em certas soluções de conflitos, ou se está tratando tudo “por um quilo”.
Antes de mais nada, revela-se importante tentarmos alcançar o que o legislador quer ou quis dizer com “peculiaridades”. Seria só o que especificamente a Lei regula ou se poderia entender que integra esse conceito os princípios e regras que contemplam a relação dos clubes com os atletas?
Aos que são adeptos à literalidade de interpretações dos textos legais, talvez a resposta pareça objetiva: tudo que estiver regulado na Lei nº 9.615/98 prevalecerá, frente a CLT que, por sua vez, será aplicada, desde que os dispositivos não confrontem com as normas estabelecidas na Lei Geral Desportiva. Todavia, há os que, como eu, entendem que as tais peculiaridades foram propositadamente colocadas pelo legislador, exatamente para que tudo venha a ser observado pelo exegeta, inclusive princípios e regras que fazem parte desse modelo especial de relação jurídica trabalhista.
Quando o legislador impõe, por exemplo, a contratação de atletas de futebol por escrito e exige o registro expresso da remuneração e previsão das importâncias referentes às cláusulas indenizatória e compensatória desportivas³ está atendendo a uma regra geral de direito desportivo que acolhe (a) o princípio da liberdade contratual do atleta; (b) proteção aos direitos econômicos, coisa que não há para o trabalhador comum em geral, sendo certo que o próprio atleta pode ser titular de percentual desse direito, além da garantia de critério objetivo para indenizações em casos de rescisão antecipada, sem justa causa; e (c) finalmente, para sufragar a boa-fé contratual, tanto na contratação, como na execução e finalização dos contratos.
De igual sorte, quando o artigo 28, §5º, I[fusion_builder_container hundred_percent=”yes” overflow=”visible”][fusion_builder_row][fusion_builder_column type=”1_1″ background_position=”left top” background_color=”” border_size=”” border_color=”” border_style=”solid” spacing=”yes” background_image=”” background_repeat=”no-repeat” padding=”” margin_top=”0px” margin_bottom=”0px” class=”” id=”” animation_type=”” animation_speed=”0.3″ animation_direction=”left” hide_on_mobile=”no” center_content=”no” min_height=”none”][4], da Lei nº 9.615/98 prevê o distrato[5], como forma de encerramento antecipado da avença, o faz porque a rescisão por mútuo consentimento, no mundo do desporto, é tão comum como a contratação. Porém, não são poucos os casos que a Justiça do Trabalho simplesmente desconsidera o distrato, nulificando o seu termo, muitas vezes com argumentos absolutamente forçados e descontextualizados, como se aquele instrumento tivesse sido elaborado em fraude, mesmo sem prova de coação ou qualquer vício de consentimento, daí suscitar o artigo 9º, da CLT[6], com o objetivo de torná-lo sem efeito, o que traz consequências jurídico-financeiras bastantes eloquentes.
Assim, o intérprete das normas contidas na Lei nº 9.615/98 para obedecer ao princípio da legalidade, insculpido no artigo 5º, II[7], da CF e mais do que isso, trazer maior equilíbrio e pacificação das relações travadas no campo jus desportivo, jamais poderá se desgarrar da especificidade que tem, induvidosamente, componentes que nenhum outro contrato de trabalho possuí em diversas situações e institutos. Quem não o fizer – e muitos julgados vão na contramão disso – certamente atuará à margem da legislação, seja como advogado ou julgador, porque requer, se defende ou julga distante da realidade e da própria previsão legal, em prejuízo de uma das partes, isso sem falar, na insegurança jurídica para efeito, repita-se, da pacificação das controvérsias em derredor dos múltiplos temas que são objeto de ações judiciais nos quatro cantos do país.
Falarei aqui de modo objetivo, apenas para abordar especialmente alguns institutos jurídicos – não dá para alongar muito – individualizando dois casos e os comentando. O objetivo é tratar de questões práticas para que possamos formar nosso ente de convicção, eu daqui e o leitor daí, sobre se a Justiça do Trabalho está indo bem na observância das tais peculiaridades.
Registro, de logo, que é permitido discordar das impressões aqui consignadas, afinal de contas, estamos numa democracia e nela a divergência de opinião não apenas deve ser respeitada, como louvada, porquanto só assim se consegue, a partir do debate ou do “bom combate”, evoluir.
O primeiro caso que trago está relacionado com a cessão temporária de atletas – mais conhecido como empréstimo – e respectivo cumprimento das disposições do artigo 39, da Lei nº 9.615/98[8].
Clubes fazem contratos de cessão temporária com a mesma regularidade que contratam em caráter definitivo ou distratam. Portanto, trata-se de induvidosa regra comum e peculiar de direito desportivo, afinal de contas não se vê em outros setores da economia, como indústria e comércio, por exemplo, concorrentes fazendo cessões de trabalhadores, né? Convenhamos.
Pois bem. Nessa relação jurídica muito peculiar, os clubes fazem diversas transações de várias matizes e todas elas, é bom que se diga, para serem concretizadas têm que contar com a anuência do atleta. Em algumas cessões, há gratuidade na transferência, isto é, a entidade cedente mantém o pagamento integral de salários; em outras, os clubes ajustam divisão do pagamento de salários ou pagamento integral pelo cessionário; e, finalmente, noutras, até permutas, como ocorreu neste caso específico[9].
Dois clubes resolveram permutar atletas. Como a remuneração era similar, o negócio foi concluído com cada um deles mantendo o pagamento dos salários dos respectivos atletas cedidos. Ocorre que um dos clubes envolvidos na transação deixou de pagar o atleta a ele originariamente vinculado. A situação começa a ficar insustentável, porque o atleta permutado era titular no clube cessionário e não haveria lógica manter a insatisfação de um jogador que lhe servia e com justiça cobrava diuturnamente a quitação dos haveres trabalhistas. E mesmo que fosse reserva, também não faria sentido algum, diante da sua vinculação ao elenco e trabalho específico para aquela temporada.
O clube cessionário resolveu assumir o pagamento do atleta a ele cedido e o outro clube cedente (devedor) deveria quitar a remuneração do atleta que lhe servia e que, por sinal, também figurava como integrante do elenco titular.
Isso perdura por mais de três meses. Próximo ao fim da temporada, o atleta que estava sem receber ingressa com ação trabalhista em 19.12.14 e pedido liminar diretamente contra o clube cedente, pleiteando a rescisão indireta por mora salarial. Aliás, antes mesmo do fim do contrato de cessão temporária, diga-se, que se operacionalizaria em 31.12.14. A Justiça do Trabalho defere a liminar e o atleta é liberado para contratar com quem desejasse a partir de janeiro de 2015. O que acontece dias depois? O mesmo atleta assina contrato definitivo com o clube outrora cessionário – devedor.
Na decisão de mérito, o magistrado ratifica a liminar e defere todas as verbas decorrentes da rescisão antecipada, inclusive salários em atraso e também o pagamento de 50% do valor cláusula compensatória (decisão assustadoramente também contra legem), tudo pelo clube cedente.
Ora, desde o início, o clube cedente noticia nos autos a mácula ao artigo 39, da Lei nº 9.615/98, bem como a claríssima manobra jurídica de nada pleitear contra o clube cessionário, porque o objetivo, talvez presumidamente já acordado entre eles, era a assinatura de contrato definitivo. Por lei, caberia ao atleta notificar o clube cedente, independentemente da forma da contratação de empréstimo, dando a ele a possibilidade de purgar a mora, especialmente numa situação como aquela que era de total conhecimento dos atletas envolvidos na transação, que anuíram com os termos da cessão temporária.
O chamamento à lide da agremiação cessionária também foi negado, sempre com base no princípio de direito do trabalho em geral de quase nunca acatar intervenção de terceiros, porém, neste caso era plenamente possível e até necessária, considerando todo o contexto da relação jurídica envolvendo dois clubes e dois atletas.
No âmbito recursal, o TRT manteve o decisum (provendo, apenas, o recurso do reclamante para deferir a integralidade da cláusula compensatória), deixando literalmente de aplicar o artigo 39 da Lei Pelé, ao pressuposto de que o clube cedente tinha assumido o pagamento dos salários daquele atleta e sabia, portanto, que estava em mora. Desconsiderou-se os termos legais, especialmente a impossibilidade de cobrança direta da cláusula compensatória ao cedente (poderia ser requerida a inclusão do cedente como mero responsável solidário, já que a ação foi intentada antes do término do contrato de cessão temporária), sendo desprezada a questão fática posta na defesa, inclusive a própria violação da boa-fé contratual, mesmo comprovado que o atleta assinou com o clube cessionário, dias depois da liberação por liminar.
Esse é um exemplo clássico de julgamento com desconhecimento da peculiaridade da atividade. Por força imperativa da lei, a rescisão indireta simplesmente não poderia ser operacionalizada naquele instante, sem a comprovação da notificação do atleta ao clube cedente e, mais do que isso, sem a repristinação do contrato de trabalho originário que estava suspenso e, portanto, não produzia efeito algum, ao menos no instante em que foi requerida a liminar. O atleta deveria considerar rescindido o contrato de empréstimo, retornar ao clube cedente, o que também não o fez.
O processo seguirá em sede de agravo de instrumento ao TST, porquanto, mesmo diante da ofensa direta ao artigo 39, da Lei nº 9.615/98, a revista foi sobrestada. O clube prejudicado, mantida a decisão, não apenas poderá lançar mão da ação rescisória, após o trânsito em julgado, com amparo no artigo 966, V, do CPC[10], sustentando a ofensa ao artigo 39, da Lei nº 9615/98, porém também cobrar, na própria CNRD, indenização pelos prejuízos suportados numa espécie de ação regressiva por força da maléfica conduta do outro clube que não pagou a ninguém e ainda celebrou com o atleta, à época, um CETD definitivo. É possível aí, até mesmo, avaliar a possibilidade de indenização por perdas e danos, considerando os direitos econômicos envolvidos e perdidos pelo clube prejudicado.
Como visto, naquele caso houve quem defendesse – e pode haver quem ainda defenda – que o artigo 39, da Lei nº 9.615/98, não poderia ser aplicado, porquanto não abrangeria todas as cessões temporárias e que as decisões estariam certas – o que me parece solenemente absurdo. Mas, em tempos de relativizações, inclusive constitucionais, como aconteceu em certo período com a presunção de inocência no âmbito do próprio STF, contorcionismo jurídico está virando moda no Brasil e não se pode duvidar de coisa alguma!
O outro caso aborda a aplicação do artigo 28, §4º, incisos I a VI, da Lei nº 9.615/98 e sua extensão para membro de comissão técnica e área médica[11]. A velha discussão do cabimento de horas extras, adicional noturno e um tal adicional de concentração, in casu, para supervisor de futebol[12].
Antes de abordar as decisões, um questionamento ao leitor: supervisor de futebol é membro de comissão técnica? Essa foi um debate que surgiu no processo, além de outro: há limitação para membros de comissão técnica na esfera do desporto profissional de alto rendimento? Temas bem interessantes.
Na sentença, o juiz de piso defendeu o seguinte entendimento, afastando a condição de membro de comissão técnica do supervisor e deferindo o pagamento de horas extras:
Com efeito, assim dispõe o art. 90-E da Lei 9.615/98 (conhecida como Lei Pelé): “O disposto no § 4º, do art. 28 quando houver vínculo empregatício aplica-se aos integrantes da comissão técnica e da área de saúde“.
Embora a referida Lei Pelé não defina a composição da aludida comissão técnica, entende o Juízo que a disposição contida no § 1º, do art. 37 do Decreto que a regulamentou (7.984/2013), deve ser aplicada, por analogia, em qualquer atividade desportiva, inclusive profissional, tendo em vista ser semelhante o objetivo e a relação de qualquer comissão técnica com os atletas. Nesse sentido, a comissão técnica de equipes desportivas inclui treinador, assistentes técnicos, preparadores físicos, profissionais de saúde e quaisquer outros membros cuja atuação contribua diretamente na preparação, aperfeiçoamento, manutenção e recuperação técnica e física dos atletas. Considerando que o art. 90-E da Lei 9.615/98 separou o pessoal da área de saúde (onde se podem incluir médicos, nutricionistas, fisioterapeutas, profissionais de educação física, psicólogos, etc.) da comissão técnica para efeito da aplicação do § 4º, do art. 28 da mesma Lei, essa comissão, no entender do Juízo, deve considerada em sentido estrito para incluir somente aqueles membros que trabalham diretamente com os atletas na parte técnica, ou seja, o treinador, seu(s) assistente(s) técnico(s) e algum outro profissional que contribua diretamente na preparação, aperfeiçoamento, manutenção e recuperação técnica dos atletas (preparador de goleiros, por exemplo), o que não era o caso do reclamante.
No apelo ordinário, o TRT da 5ª Região repele a aplicação, por analogia, do artigo 37, §1º, do Decreto que regulamentou a Lei Pelé nº 7.984/13[13], no que se houve muito bem, porque não se pode equiparar desporto educacional, financiado pelo Poder Público, com o desporto profissional privado de alto rendimento. A própria Lei Geral Desportiva os distingue.
O problema do julgamento é que, a par disso, não se aprofundou na análise da inclusão do supervisor como membro de comissão técnica (naquele caso até premiações o profissional recebia – os chamados “bichos”). As horas extras foram indeferidas, basicamente, com lastro no exercício do cargo de confiança e ausência de fiscalização da jornada em viagens. O único detalhe que poderia remeter a questão da especificidade, foi assim trazido no voto de modo singelo:
“Acrescente-se, ainda, que o padrão salarial elevado aponta para a mesma direção, inclusive com participação em “bichos” por desempenho, não inerente ao contrato de trabalho comum.”
Esse é um problema sério dos julgamentos que envolvem questões desportivas na Justiça do Trabalho. Caberia ao Tribunal afastar ou deferir as horas extras, contudo, amparado no artigo 90-E, da Lei nº 9.615/98[14], inclusive, analisando a possibilidade, ou não, de uma espécie de engessamento da atividade privada dos clubes e a inclusão de diversos profissionais como integrantes de comissão técnica – por necessidade da prática desportiva de rendimento profissional – nas múltiplas relações com atletas.
Diferentemente do desporto escolar, a atividade explorada pelos clubes envolve hipercompetitividade, seletividade e, nesse passo, precisa de estrutura bem mais aparelhada na medida da sua dimensão, não apenas para a atividade em si, mas para a garantia de excelência no desenvolvimento dos jogos. É preciso esclarecer se o Judiciário pode invadir as necessidades dos clubes na formação da comissão técnica e na atividade privada explorada, cujas necessidades decorrem da dinâmica do futebol e aumentam a cada dia, dependendo da capacitação e dos campeonatos em disputa, onde as exigências são cada vez maiores.
Todo grande Clube do país possui supervisor de futebol (função que pode ter outra nomenclatura em cada agremiação) e que integra a comissão técnica, diante da não dissociabilidade das atividades desportivas aos treinos, viagens e jogos realizados pelos atletas.
Em verdade, a questão que se coloca é se há como enquadrar os membros de comissão técnica na mesma condição do trabalhador comum, deixando de observar a peculiaridade da atividade, a evolução jurisprudencial e a própria previsão normativa, por isso o legislador ordinário destacou o alargamento da previsão do artigo 28, §4º, da Lei nº 9.615/98, nos moldes definidos no artigo 90-E, da mesma legislação.
Neste caso narrado, o resultado prático do processo pode ser assim definido: a Justiça do Trabalho atirou no que viu e acertou no que não viu, deixando clara a dificuldade que tem no aprofundamento das matérias que envolvem o direito desportivo. Poderia e deveria se aprofundar no assunto, até mesmo – dentro do livre convencimento motivado do juiz – para afastar o supervisor de futebol da condição de integrante de comissão técnica, o que deve ser admitido, desde que precedido por argumentos jurídicos sólidos.
Ao recusar emitir tese sobre o tema e resolver a quaestio juris apenas sobre o enfoque do direito do trabalho em geral (artigo 62, da CLT[15]), em tese, o Judiciário descuidou claramente das peculiaridades, o que é deveras lamentável, até porque esses temas interessam, e muito, a todos os estudiosos da área.
Na prática, caros amigos, os dois casos citados desnudam que parte dos julgamentos no âmbito da Justiça do Trabalho tem uma espécie de visão caolha sobre as peculiaridades das atividades desportivas, regras e princípios que impactam o contrato especial de trabalho desportivo. Espera-se que esse cenário mude em breve, especialmente para o bem da segurança jurídica e de todos nós que, com satisfação, estudamos e aplicamos as regras legais estabelecidas na prática.
Em tempos de pandemia, a fé na mudança do quadro atual é sempre recomendável…
* O conteúdo do presente artigo não necessariamente representa a opinião do Instituto Brasileiro de Direito Desportivo – IBDD, sendo de total responsabilidade do Autor deste texto.
¹Advogado em Salvador. Membro do IBDD – INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO DESPORTIVO. Vice-Presidente do IDDB – INSTITUTO DE DIREITO DESPORTIVO DA BAHIA. Vice-Presidente da Comissão de Direito Desportivo da OAB-SE. Membro da Comissão de Direito Desportivo da ABRAT – ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE ADVOGADOS TRABALHISTAS. Membro do IBDT – INSTITUTO BAHIANO DE DIREITO DO TRABALHO. Autor do Livro: DIREITO DESPORTIVO TRABALHISTA. CONTRATO ESPECIAL DE TRABALHO DESPORTIVO. Ed. JURUÁ, 2019.
²Art. 28. A atividade do atleta profissional é caracterizada por remuneração pactuada em contrato especial de trabalho desportivo, firmado com entidade de prática desportiva, no qual deverá constar, obrigatoriamente: (Redação dada pela Lei nº 12.395, de 2011).
³Arts. 28 e 30, da Lei 9.615/98
[4] § 5º O vínculo desportivo do atleta com a entidade de prática desportiva contratante constitui-se com o registro do contrato especial de trabalho desportivo na entidade de administração do desporto, tendo natureza acessória ao respectivo vínculo empregatício, dissolvendo-se, para todos os efeitos legais: (Redação dada pela Lei nº 12.395, de 2011).
I – com o término da vigência do contrato ou o seu distrato; (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011).
[5] Art. 28, §5º, I, da Lei 9.615/98
[6] Art. 9º – Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.
[7] II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
[8] Art. 39. O atleta cedido temporariamente a outra entidade de prática desportiva que tiver os salários em atraso, no todo ou em parte, por mais de 2 (dois) meses, notificará a entidade de prática desportiva cedente para, querendo, purgar a mora, no prazo de 15 (quinze) dias, não se aplicando, nesse caso, o disposto no caput do art. 31 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 12.395, de 2011).
§ 1º O não pagamento ao atleta de salário e contribuições previstas em lei por parte da entidade de prática desportiva cessionária, por 2 (dois) meses, implicará a rescisão do contrato de empréstimo e a incidência da cláusula compensatória desportiva nele prevista, a ser paga ao atleta pela entidade de prática desportiva cessionária. (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011).
§ 2º Ocorrendo a rescisão mencionada no § 1º deste artigo, o atleta deverá retornar à entidade de prática desportiva cedente para cumprir o antigo contrato especial de trabalho desportivo. (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011).
[9] Processo nº 0001530-43.2014.5.05.0015 – TRT da 5ª Região
[10] Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:
V – violar manifestamente norma jurídica;
[11] Art. 90-E, da Lei 9.615/98.
[12] Processo 0000016-79.2015.5.05.0028
[13] Art. 37. Além das atividades voltadas ao desporto de participação, são consideradas atividades finalísticas do esporte, para fins do disposto no art. 36, § 2º:
§ 1º A comissão técnica de equipes desportivas inclui treinador, assistentes técnicos, preparadores físicos, profissionais de saúde e quaisquer outros membros cuja atuação contribua diretamente na preparação, aperfeiçoamento, manutenção e recuperação técnica e física dos atletas de esporte escolar.
[14] Art. 90-E. O disposto no § 4º do art. 28 quando houver vínculo empregatício aplica-se aos integrantes da comissão técnica e da área de saúde. (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011).
[15] Art. 62 – Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: (Redação dada pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)
I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)
II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)
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