Alexandre Dimitri Moreira de Medeiros¹
Membro filiado ao Instituto Brasileiro de Direito Desportivo
O mandado de garantia como dizia Krieger “está para a Justiça Desportiva assim como o mandado de segurança está para a Justiça Comum”e o habeas corpus está para proteção das garantias constitucionais[2]. É por ele que se dá aos Presidentes dos Tribunais da Justiça Desportiva, Especial ou Comum, superiores ou regionais, expedir ordens urgentes de fazer ou de não fazer às autoridades do desporto que venham agir “ilegalmente ou com abuso de poder”[3].
O Código Brasileiro de Justiça Desportiva (CBJD)[4] prediz a oportunidade de decisões liminares. E para compreender o alcance disso, vale analisar como as peculiaridades das liminares no Sistema Nacional do Desporto (SND) estão inseridas na teoria geral das tutelas provisórias.
Para isso, a análise do Código de Processo Civil (CPC)[5] mostra-se relevante pela técnica empregada a partir da divisão da tutela jurisdicional não exauriente em cautelar, antecipada, de urgência e de evidência. Com o discernimento desses aspectos conceituais, será possível verificar os limites e o potencial dessa modalidade de tutela no SND aplicada pelo Superior Tribunal de Justiça Desportiva (STJD) do futebol, nas sessões plenárias de 14 de janeiro a 19 de agosto de 2021, como instrumento de realização de direitos fundamentais[6].
O trabalho será desenvolvido por meio dos métodos dogmático, pela análise dos artigos do CBJD e do CPC aplicáveis à matéria, dialético, em virtude da utilização de bibliografia doutrinária específica sobre tutela provisória, e de estudos de processos, pelo exame dos julgamentos do pleno do STJD no liame recortado.
De início, cabe afirmar que o mandado de garantia é o procedimento especial normatizado pelo Conselho Nacional do Esporte (CNE) para combater os comportamentos ilegais ou anômicos[7] das autoridades integrantes do SND que insistam em agir, se omitir ou decidir de forma anárquica mesmo diante do alinhamento da regulamentação do CBJD aos interesses sociais do desporto e à frente da eficiência das instituições mantenedoras da ordem jurídica desportiva.
No CBJD vigorante, Resolução CNE nº 29, de 10 de dezembro de 2009, são dois dispositivos que tratam da técnica de urgência no mandado de garantia (artigos 92 e 93). E no artigo 283 não consta prognose de sob casos omissos ou lacunas do CBJD incidam subsidiariamente a legislação não desportiva da Lei nº 12.016, de 07 de agosto de 2009 (LMS) e da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (CPC).
Sustenta-se, todavia, que pela teoria do diálogo das fontes de Erik Jayme[8] e seu impacto na lei nº 9.615, de 24 de março de 1998 (Lei Pelé ou Lei Geral do Esporte, artigos 49 a 55)[9] e na lei nº 8.028/90 (artigo 33)[10] o mandado de garantia pode se valer da LMS e do CPC vigente para tornar mais efetivo o enfrentamento do justo receio ou efetiva violação de direito fundamental, líquido e certo do sujeito esportivo por parte de qualquer autoridade do SND.
Cumpre destacar que os artigos 92 e 93 do CBJD são inspirados nos artigos 4º e 7º, inc. III, da LMS. E que se replica no CBJD o mesmo verbo “poderá” que havia no artigo 273 do CPC de 1973[11]. É dizer que são requisitos para concessão da liminar no mandado de garantia a relevância dos fundamentos da tese ajuizada e a ineficácia do procedimento especial se o feito demorar a ser julgado.
Ademais, no artigo 2º do CBJD está vaticinado no inciso II o princípio da celeridade. E seu prestígio está exprimido no artigo 92: “Em caso de urgência, será permitido, […], impetrar […] por telegrama, fac-símile ou meio eletrônico […], podendo […], pela mesma forma, determinar a notificação da autoridade coatora.”
Já o princípio do contraditório está ostensível no inciso III, artigo 2º do CBJD. E sua moderação está pressagiada no artigo 93: “Quando relevante o fundamento do pedido e a demora possa tornar ineficaz a medida, o Presidente do Tribunal (STJD ou TJD), ao despachar a inicial, poderá conceder medida liminar”.
Percebe-se, contudo, que o princípio da efetividade não está predito no artigo 2º do CBJD. E ao longo de todo CBJD não se faz menção à antecipação de tutela nem cautelar. Opta-se pela expressão liminar na qualidade de decisão externada de forma não definitiva pelos presidentes dos Tribunais do Desporto do SND e no início do procedimento especial conjecturado nos artigos 88 a 97.
Em contraposição a essas ideias, deve-se dedicar atenção especial às normas internacionais aceitas na modalidade do futebol, v.g. o Código Disciplinar da FIFA[12] vigente no Título III, da organização e competência, Capítulo I, das disposições gerais, no artigo 48, §§ 1º a 3º, que diz: podem ser deferidas de ofício decisões provisórias liminares, por 90 dias, prorrogáveis em casos extraordinários, para assegurar a devida prestação jurisdicional desportiva, manter a disciplina dos sujeitos desportivos às regras do sistema ou para evitar danos aos bens tutelados no Direito Desportivo ou por razões de segurança e proteção dos jurisdicionados.
Nessa perspectiva, constata-se que a garantia cautelar prenunciada nesse mandado, dentro do SND/CBJD, está a serviço da subsequente “atividade jurisdicional desportiva”, prevista no artigo 217 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB)[13], limitada ao prazo máximo de 60 dias, “[…] que deverá restabelecer, definitivamente, a observância do direito e está destinada não tanto a fazer justiça, como a dar tempo a que justiça seja feita.”[14]
Em tempo, abre-se parêntese para dizer que a tal “atividade jurisdicional desportiva” para alguns[15]–[16]–[17] representa a sem-segunda justiça de essência administrativa prenunciada na CRFB, mas para outros[18] seria justiça que realiza função pública não estatal. Decat[19] leciona que a sua substância jurídica é de: “[…] uma instituição de direito privado dotada de interesse público”. Raguzza[20] instrui que possui feição de jurisdição privada porque a CRFB lhe conferiu poder de aplicar o direito à solução de conflitos referentes à disciplina e às competições desportivas. E Feuz[21] catequiza que “a Justiça Desportiva tem dividida sua competência em Justiça Especial (controle de dopagem) de natureza pública e em Justiça Desportiva Comum de natureza privada, sendo ambas de natureza difusa no controle do esporte.”
Fechando esse parêntese e continuando a análise das liminares no SND/CBJD, deve-se focar atenção nas suas aproximações à teoria geral das tutelas provisórias, especialmente, à classificação que o CPC confere às atividades jurisdicionais de urgência: tutela provisória é o instituto gênero, que pode ser fundamentada em urgência ou evidência; tutela provisória de urgência pode ser cautelar ou antecipada, liminar ou no curso do processo, antecedente e incidental[22].
Em se tratando das qualidades das tutelas provisórias no SND/CBJD é permitido anunciar que são: o breve convencimento do Presidente do STJD ou TJD, a precariedade e a dependência do pedido. Entretanto, a partir de 2015, não interessa se a tutela de urgência no mandado de garantia é antecipada ou cautelar porque para concessão de ambas os requisitos passaram a ser os mesmos: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco de se exterminar o resultado útil do processo[23].
É importante ressaltar que a técnica antecipatória que explica as espécies de tutelas provisórias intenta repartir de forma parelha o ônus do tempo e não gera coisa julgada material. Diferente do CPC de 1973, estão antevistas atualmente na parte geral e podem ser operadas de maneira incidental ou antecedente tanto no procedimento comum como em qualquer procedimento diferenciado, nos termos dos artigos 294, parágrafo único, e 303 a 310[24].
E relacionando essas concepções modernas ao sistema desportivo, penal e trabalhista, pode-se dizer que as medidas cautelares inominadas subsistem no direito processual do SND (CBJD, artigo 119) e no direito processual penal (CPP, artigo 282, §§ 1º e 6º)[25], enquanto no processo trabalhista (CLT, artigo 8º)[26] se aplicam, subsidiariamente, as normas do CPC (artigo 15) relativas à tutela provisória.
No que toca à atualização do CBJD ao CPC vigente, compete ser dito que na prevalência do fator risco de perecimento do direito ou perigo de dano, como prevê o artigo 300 do CPC, a tutela provisória antecipada ou cautelar é instrumento de aproximação do direito processual ao direito material. Foi o direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional e o poder geral de cautela previstos na CRFB que estimularam o CPC de 2015 a flexibilizar as técnicas de urgência[27].
Vale dizer que, a partir de 18 de março de 2016, foi substituído o requisito de relevância do fundamento do pedido ou prova inequívoca ou verossimilhança das alegações para a exigência de probabilidade lógica do direito. Ponderada como aquela que emana da comparação das razões aduzidas com a situação jurídica controvertida nos autos, e provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.
Além da importância disso para compreender a mudança de chave na evolução da teoria geral das tutelas provisórias, pode-se observar que os Presidentes dos Tribunais do Desporto merecem, na época atual, considerar o contexto em que está inserido o pedido de tutela provisória, a urgência, o valor do bem jurídico ameaçado ou violado, a dificuldade de se provar a tese de garantia dos direitos fundamentais do jurisdicionado, bem como a credibilidade das arguições.
Depois de elucidar tais questões, avulta-se que é momentosa a aplicação subsidiária do CPC moderno para que a luta, pela presidência dos Tribunais do Desporto, contra as violações ou justos receios de abusos à direito fundamental, líquido e certo dos jurisdicionados da Justiça Desportiva Comum deixe de ser limitado e explore a potencialidade da flexibilização das técnicas de tutela provisória de urgência, em virtude das lacunas no CBJD, por exemplo, no que atina aos requisitos e à obrigatoriedade do deferimento liminar (artigo 300) e à responsabilidade objetiva do impetrante do mandado de garantia (artigo 302).
Mas como foi que o pleno do STJD do futebol tratou dos pedidos liminares nos mandados de garantia nas sessões realizadas nesses 8 meses de 2021[28]? Assim como Cabral Filho[29] bem explicitou acerca da dinâmica do processamento desse rito especial na Corte Superior do Futebol brasileiro, foi possível constatar que ao menos uma[30] das decisões usou o termo “probabilidade” na sua fundamentação. Denota-se, pois, embrionária aproximação à teoria moderna das tutelas provisórias.
Diante disso, fica evidente que a liminar no mandado de garantia do SND da Justiça Desportiva Comum está sendo aplicada de forma limitada por adesão aos pressupostos conjecturadas no CPC antigo. Entretanto, tem potencial por tudo que foi aqui suscitado para dialogar com as fontes do CPC moderno (Livro V), a fim de selecionar aquilo que for capaz de otimizar a peleja contra o justo receio ou efetiva violação de direito fundamental, líquido e certo do sujeito esportivo por parte de qualquer autoridade listada no artigo 1º, § 1º, incisos I ao VII do CBJD.
*O conteúdo do presente artigo não necessariamente representa a opinião do Instituto Brasileiro de Direito Desportivo, sendo de total responsabilidade do(a) Autor(a) deste texto.
¹ Mestrando em Direito, Compliance, Mercado e Segurança Humana pela Faculdade CERS. Especialização em Direito Tributário (FGV) e Auditoria Fiscal (UFPE). Bacharel em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco. Auditor Vice-presidente da 1ª CD do TJD-PE da FPF. Advogado em Recife/PE. Membro filiado ao IBDD e colunista do Instituto.
[1] KRIEGER, Marcílio C. R. Comentários ao Código Brasileiro Disciplinar do Futebol: CBDF.Rio de Janeiro: Forense, 1997.
[2] TORON, Alberto Z. Habeas corpus: controle do devido processo legal: questões controvertidas e de processamento do writ. 3ª ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020.
[3] CAVAZZOLA JUNIOR, Cesar A. Manual de direito desportivo. São Paulo: EDIPRO, 2014.
[4] BRASIL. Conselho Nacional do Esporte. Código Brasileiro de Justiça Desportiva. Brasília, DF: CNE. Disponível em: https://www.gov.br/cidadania/pt-br/composicao/esporte/tjdad/arquivos/codigo_brasileiro_justica_desportiva.pdf. Acesso em: 07 jul 2021.
[5] BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Brasília, DF: Presidência da República. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm. Acesso em: 26 jul. 2021.
[6] BIANCHI, José F.; MENDONÇA, Rodrigo G. de; ALVIM, Teresa A. (coord.). Jurisdição e direito privado: estudos em homenagem aos 20 anos da Ministra Nancy Andrighi no STJ. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020.
[7] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de sociologia jurídica. 14ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
[8] BENJAMIN, Antônio H.; MARQUES, Claudia L. A teoria do diálogo das fontes e seu impacto no Brasil: uma homenagem a Erik Jayme. Revista do Direito do Consumidor. São Paulo: RT, v. 115, ano 27, jan.-fev. 2018, p. 21-40.
[9] BRASIL. Lei n. 9.615, de 24 de março de 1998. Institui normas gerais sobre desporto e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9615consol.htm. Acesso em: 07 jul 2021.
[10] BRASIL. Lei n. 8.028, de 12 de abril de 1990. Dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios, e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8028.htm. Acesso em: 07 jul 2021.
[11] BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Brasília, DF: Presidência da República. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm. Acesso em: 07 jul 2021.
[12] FIFA. Código disciplinar. Zurique: FIFA, 2019. Disponível em: https://digitalhub.fifa.com/m/3f022a3bae2f3b71/original/hrj9obwjarigak8a58z4-pdf.pdf. Acesso em: 24 ago 2021.
[13] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm. Acesso em: 07 jul 2021.
[14] CINTRA, Antônio C. de A.; GRINOVER, Ada P.; DINAMARCO, Cândido R. Teoria geral do processo. 17ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
[15] MELO FILHO, Álvaro. A legislação e a Justiça Desportiva brasileiras: Utopias e Topias. Revista Brasileira de Direito Desportivo. São Paulo: IOB; IBDD, n. 8, ano 4, jul.-dez. 2005.
[16] ALVIM, J. E. Carreira. Teoria geral do processo. 21ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018.
[17] CANOTILHO, J. J. G. et al. (org.). SARLET, I. W.; Streck, L. L.; MENDES, G. F. (coord.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.
[18] BRASIL. Supremo Tribunal de Justiça (Plenário). MS n. 25.938/DF. […] 5. Segurança denegada. Relator: Min. Cármen Lúcia, 24 abr. 2008. Brasília: STF, 2008. Disponível em: https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search?classeNumeroIncidente=%22MS%2025938%22&base=acordaos&sinonimo=true&plural=true&page=1&pageSize=10&sort=_score&sortBy=desc&isAdvanced=true. Acesso em: 24 ago. 2021.
[19] DECAT, Scheyla A. Direito Processual Desportivo. Belo Horizonte: Del Rey, 2014.
[20] RAGUZZA, Carlos H. Justiça desportiva: Proposta de classificação jurisdicional. Orientador: Paulo Sérgio Feuz. 2017. 103 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2017.
[21] FEUZ, Paulo S. A natureza jurídica da Justiça Desportiva no Brasil. Artigos Jurídicos STJD, Rio de Janeiro, 08 jul. 2021. Notícias. Disponível em: https://www.stjd.org.br/noticias/a-natureza-juridica-da-justica-desportiva-no-brasil. Acesso em: 26 ago. 2021.
[22] ARAÚJO, J. H. Mouta. Mandado de Segurança. 8ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2021.
[23] BORBA, Mozart. Diálogos sobre o CPC. 6ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2019.
[24] MARINONI, Luiz G.; ARENHART, Sérgio C.; MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil.6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2020.
[25] BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Rio de Janeiro, RJ: Presidência da República. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em: 07 jul 2021.
[26] BRASIL. Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Rio de Janeiro, RJ: Presidência da República. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm. Acesso em: 07 jul 2021.
[27] LAMY, Eduardo. Tutela provisória. São Paulo: Atlas, 2018.
[28] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça Desportiva (Plenário). 7 Processos: n. 376/2020 (j. 04 mar. 2021: denegada garantia), n. 100/2021 (j. 25 mar. 2021: denegada garantia), n. 102/2021 (j. 25 mar. 2021: não conhecido mandado), n. 137/2021 (j. 20 mai. 2021: concedeu garantia), n. 153/2021 (j. 08 jul. 2021: não conhecido mandado), n. 155-2021 (j. 20 mai. 2021: retirado de pauta), n. 169/2021 (j. 17 jun. 2021: denegada garantia), e n. 201/2021 (j. 22 jul. 2021: não conhecido mandado). STJD. Disponíveis em: https://conteudo.cbf.com.br/cdn/202103/20210305111642_164.pdf;https://conteudo.cbf.com.br/cdn/202103/20210330231742_570.pdf;https://conteudo.cbf.com.br/cdn/202105/20210520140551_196.pdf;https://conteudo.cbf.com.br/cdn/202107/20210709134153_595.pdf;https://conteudo.cbf.com.br/cdn/202105/20210520140551_196.pdf;https://conteudo.cbf.com.br/cdn/202106/20210617162156_771.pdf; https://conteudo.cbf.com.br/cdn/202107/20210722160306_989.pdf. Todos os acessos em: 24 ago. 2021
[29] CABRAL FILHO, Fernando. A tutela de urgência no processo desportivo. Artigos Jurídicos STJD, Rio de Janeiro, 24 jun. 2021. Notícias. Disponível em: https://www.stjd.org.br/noticias/a-tutela-da-urgencia-no-processo-desportivo. Acesso em: 23 ago. 2021.
[30] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça Desportiva (Plenário). [s. n.]. STJD. Disponível em: https://www.stjd.org.br/noticias/presidente-defere-liminar-do-ahletico-pr. Acesso em: 24 ago. 2021.
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