Felipe Augusto Loschi Crisafulli
Membro Filiado ao Instituto Brasileiro de Direito Desportivo
À parte todas as discussões que se encontram na doutrina[2] a respeito da viabilidade e/ou legitimidade do que se denomina por forum shopping, a verdade é que se se oferecer a um sujeito a possibilidade de eleger onde litigar, ele naturalmente escolherá a jurisdição em que, em linha de princípio, os seus argumentos tendam a prevalecer e/ou o seu caso possa ser apresentado de forma mais favorável – o que, nas palavras do Lord Simon of Glaisdale, jamais deveria “ser motivo de surpresa nem de indignação”[3].
No tocante, especificamente, ao esporte profissional –e isso não é novidade àqueles que militam com o Direito do Desporto Trabalhista ou Direito do Trabalho Desportivo, como se prefira denominar esse (sub-)ramo jurídico–, de fato, a depender da situação, se abrem variadas possibilidades de foros perante os quais o empregado (atleta) ou o empregador (entidade de prática desportiva)[4] poderão buscar os seus direitos, e.g., o poder judiciário nacional (no caso do Brasil, a Justiça do Trabalho), câmaras arbitrais (se assim a legislação, os regulamentos, o contrato e/ou a vontade das partes aquiescerem), os diversos entes que possuem atividade de cunho jurisdicional (lato sensu) e existem por força –e se organizam na conformidade– dos regulamentos emanados dos órgãos de administração do desporto.
Nessa ordem de ideias, embora este artigo não vise –nem poderia ter tal pretensão, é claro– a orientar a tomada de decisões daqueles que porventura se deparem com uma situação cuja temática seja semelhante à aqui trazida e, pois, tenham a possibilidade de escolher o foro competente para dirimir o conflito, não se ignora que, face ao seu objeto, poderá, em algum sentido, gerar tal resultado, na medida em que se enfocará, nas próximas linhas, a visão sustentada no seio da FIFA e da Corte Arbitral do Esporte (TAS/CAS) acerca das chamadas cláusulas de rescisão dos contratos de trabalho desportivo – e, muitas vezes (se não em todas), quando há a competência de tais organismos (designadamente, da FIFA, através de seu Football Tribunal) para resolver uma controvérsia laboral, existe, também, concorrentemente, por exemplo, a possibilidade de se socorrer da jurisdição estatal.
É nesse contexto, portanto, que, do ponto de vista prático –malgrado, repita-se, se possa entender o forum shopping, como já destacado, en passant, acima, uma postura (ético-jurídica) reprovável–, é extremamente útil, a fim de melhor se traçarem as estratégias a serem adotadas no caso concreto, conhecer-se a interpretação dada pelos mais diversos órgãos que dizem o direito (atividade jurisdicional) –inclusive aqueles “fora do Estado-nação”, em espaços privados (tais quais os dois a que este artigo se dedica, susorreferidos)– a determinadas normas, situações fático-jurídicas ou cláusulas como aquelas epigrafadas.
Feita essa introdução, adentra-se, enfim, na temática propriamente dita do presente texto. É muito comum –em alguns lugares, obrigatória (ex.: Brasil, art. 28 da Lei nº 9.615/1998); em outros, legalmente autorizada (ex.: Portugal, artigo 25.º da Lei n.º 54/2017, de 14 de julho)– a inserção nos contratos de trabalho desportivo de disposições que estabeleçam a quantia a ser paga à contraparte no caso de extinção unilateral antecipada do vínculo laboral. A bem da verdade, mesmo que não prevista pelas partes, ante os termos do art. 17 do FIFA Regulations on the Status and Transfer of Players (FIFA RSTP), todo rompimento sem justa causa do contrato ensejará à parte inocente uma compensation[5].
Nessa senda, consoante disposto nos §§ 1º e 2º daquele dispositivo do FIFA RSTP, basicamente, se a legislação nacional nada estipular ou impuser nesse tópico, tampouco os contraentes houverem acordado, de forma livre, o respectivo montante, recorrer-se-ão aos critérios (não exaustivos) listados no indigitado § 1º para fins de cálculo do importe a que fará jus o sujeito prejudicado com a dita resilição contratual.
A despeito de o operador do direito dever, sempre, investigar (leia-se: ter em mente) a natureza jurídica dos institutos, no caso específico das cláusulas de rescisão, o TAS-CAS já asseverou, mais de uma vez, ser irrelevante tal definição: apesar de se reconhecer que essas cláusulas podem assumir ou ostentar distintas feições, desde buyout clauses (cláusulas de “compra da saída”), release clauses (cláusulas de liberação) ou forfeiture clauses (cláusulas de perdimento) até penalty clauses (cláusulas penais) ou liquidated damages clauses (cláusulas de prefixação dos danos), a interpretação dada pela Corte em tais oportunidades foi a de que, quando se inclui esse tipo de disposição no contrato, a vontade emanada pelos contraentes é a de estimar os prejuízos (liquidated damages) a serem suportados pela parte inocente no caso de descumprimento e/ou de extinção unilateral prematura do contrato de trabalho pelo outro contratante[6], de modo a se lhes conferir maior certeza acerca dos seus precisos “direitos e responsabilidades decorrentes da violação ou resilição”[7].
Com efeito, não parece ser essa a melhor conclusão. Como cediço, para fins de interpretação contratual (e isso é reconhecido, v.g., no art. 112 Código Civil brasileiro e no art. 18 do Código das Obrigações suíço), se faz mister investigar a intenção consubstanciada na declaração dos contratantes, não bastando ater-se às palavras em si redigidas no instrumento – até mesmo porque, na lição de autorizada doutrina civilista, “interpretar é uma reconstrução da vontade das partes no momento da formação do contrato”[8].
Logo, é imperioso analisar-se, no caso concreto, se a disposição contratual que estabelece o pagamento de determinada importância por um dos sujeitos de direito (atleta ou clube) estabelece uma obrigação do tipo buyout clause ou liquidated damage clause – a referência é feita, aqui, às duas principais “espécies” de cláusulas de rescisão[9].
O que acima asseverado, por sinal, já foi devidamente reconhecido até mesmo pelo TAS-CAS, quando este pontificou que será tido como buyout clause o ajuste contratual que estabelecer que um dos contratantes (normalmente, o jogador) poderá rescindir o contrato, a qualquer tempo ou num específico momento, mediante simples notificação e pagamento de certa quantia à parte ex adverso. É aquilo que, na literatura jurídica lusitana, se denomina multa penitencial ou dinheiro de arrependimento, isto é, a faculdade que os contraentes, na esteira do princípio da liberdade contratual, possuem “de se desvincularem do contrato, mediante o pagamento de determinada soma”[10], a qual figura como condição necessária e suficiente à dita desvinculação[11].
Ou seja, a buyout clause exsurge quando se pactua, de modo antecipado, que a parte (em geral, o clube) aceitará que o outro contratante (normalmente, o jogador) promova a resilição do contrato de acordo com os requisitos por eles estabelecidos para tanto, o que significa dizer-se que, nessas circunstâncias, “a rescisão poderá ser considerada baseada no (prévio) consentimento dado pelas partes. Portanto, não ocorre nenhuma infração, e a parte que rescindir o contrato não está sujeita a quaisquer sanções desportivas. Fica apenas obrigada a pagar o valor estipulado – que representa a ‘contraprestação’ (ou ‘preço’) pela rescisão”[12], pela sua desvinculação.
E, assim, em ritmo de conclusão, se chega, às três consequências que se pretendia retratar neste texto, a demonstrar a importância do assunto aqui em debate. A primeira, já ventilada no parágrafo supra, guarda pertinência com as distinções que há, do ponto de vista estritamente esportivo, entre o pagamento do quantum fixado na cláusula de rescisão ser feito sob o caráter de uma liquidated damage clause ou de uma buyout clause.
Enquanto nessa última modalidade, consoante retroesclarecido, estará, na prática, a pessoa, física ou jurídica, devidamente autorizada a pôr fim, ante tempus, na relação empregatícia, por meio do pagamento da quantia em causa (leia-se: a parte se pautará em direito a si anteriormente constituído, por ocasião da celebração do contrato ou de eventual aditivo)[13], na outra espécie de compensation clause estará o respectivo contraente qualificado como infrator, na medida em que a extinção prematura e unilateral do contrato de trabalho desportivo é vista como uma violação sujeita a determinadas implicações, tais quais o pagamento da própria compensation à parte ex adverso (cuja natureza, neste caso, será de pré-estimativa dos danos perpetrados) e a imposição contra si de sanções desportivas, especificadas nos parágrafos 3 e 4 do artigo 17 do FIFA Regulations on the Status and Transfer of Players (March 2022 edition).
Dessa feita, enquanto a buyout clause não permite a aplicação de sanções desportivas a quem dela se valha, se a disposição for uma liquidated damages clause, serão aquelas cabíveis – o que, por si só, deixa claro o quão relevante (e mesmo essencial) é aferir-se a natureza jurídica desse tipo de cláusulas, ao contrário do que apregoa o TAS-CAS.
A segunda consequência a se pontuar é concernente aos princípios da reciprocidade e proporcionalidade. Neste aspecto, a jurisprudência da FIFA tende a ser mais constante, no sentido de exigir, notadamente quando a compensation clause tem por função pré-liquidar os danos (liquidated damages), que haja o seu importe sido fixado em patamar razoável e adequado (proporcional), sob pena de invalidade da cláusula ou redução da aludida monta, inclusive ex officio, na forma do art. 163, parágrafo 3, do Código das Obrigações da Suíça[14]. Por sua vez, o TAS-CAS, com apoio no Tribunal Federal suíço, destaca, com assiduidade, a importância de se dar prevalência à vontade das partes, em atenção à liberdade contratual, e, pois, de se proceder à mitigação do indigitado quantum com parcimônia[15].
Ressalte-se que, como se extrai do histórico de decisões do TAS-CAS, uma cláusula que preveja que a compensation a pagar corresponderá ao valor residual do pacto de labor é proporcional per se[16], ex vi do Art. 337b do Código das Obrigações da Suíça. Além disso, este tipo de cláusulas “não deve ser automaticamente tido como abusivo simplesmente por excederem os custos dos danos sofridos pelo credor, eis que [tais cláusulas] também incluem um aspecto punitivo”[17].
Em relação à reciprocidade, também a FIFA parece mais disposta a exigir o respeito a esse critério por parte dos stakeholders, sob pena de inadmitir e negar vigência à cláusula porventura constante do contrato[18], ao passo que o TAS-CAS ora entende ser necessário garantirem-se ao jogador os mesmos direitos detidos pelo clube a título de compensation clause para fins rescisórios[19], ora delibera em sentido contrário[20].
Dessa maneira, e particularmente se a compensation clause for da “categoria” liquidated damages, a razão estará, salvo melhor juízo, com aqueles se opõem à sua unilateralidade –mormente quando esta beneficie apenas o empregador (entidade desportiva)–, haja vista que inexiste razão lógica para o empregado (atleta profissional) “aceitar a inclusão de uma cláusula que não lhe dá direito de sair [deixar o clube] e até majora os valores pagos em caso de violação além da noção de indenização”[21]. Decerto, nessas circunstâncias, terá ele sido, enquanto hipossuficiente que é, forçado a “consentir” com essa disposição contratual – portanto, nula de pleno direito.
Finalmente, o terceiro e último ponto a se destacar, e assim concluir-se o presente artigo, encontra supedâneo expresso nos Comentários ao FIFA RSTP e diz respeito à possibilidade ou não de redução do quantum estabelecido contratualmente a título de compensation clause –no caso, uma buy-out clause–, particularmente sob a perspectiva do futebolista.
Na medida em que o jogador opta pelo encerramento prematuro do contrato de trabalho desportivo pagando a importância pactuada para tal fim (com vista a “comprar” a sua saída do contrato, “comprar” a sua desvinculação), ao exercer esse direito potestativo, isto é, para que tal exercício seja válido e condizente com uma verdadeira buy-out clause, ele deverá dispor-se a arcar com a integralidade da monta reduzida a escrito no pacto laboral, sem objeções ou reservas: “[o]bviamente, se a parte que rescindir o contrato contestasse o valor devido com base na buy-out clause acordada, suas ações haveriam de ser consideradas de forma diferente. Nessas circunstâncias, o interessado não estaria fazendo uso de um direito contratual, e teria de provar que tinha um motivo válido para pôr fim antecipadamente à relação contratual”[22] – o mesmo valerá, mutatis mutandis, por exemplo, se o sujeito pretender discutir (mitigar) o quantum em si dessa multa penitencial.
*O conteúdo do presente artigo não necessariamente representa a opinião do Instituto Brasileiro de Direito Desportivo, sendo de total responsabilidade do Autor deste texto.
[1] Doutorando em Direito Civil e Mestre em Ciências Jurídico-Políticas, com menção em Direito Constitucional, ambos pela Universidade de Coimbra (Portugal) e com linha de pesquisa no âmbito do Direito do Desporto. Professor do Futebol Interativo e Professor convidado da Escola Mineira de Direito. Coorganizador da obra coletiva Direito Econômico Desportivo (LTr, 2019). Membro e colunista do IBDD. Advogado.
[2] Em língua inglesa, cita-se, exemplifcativamente: FERRARI, Franco. Forum Shopping in the International Commercial Arbitration Context: Setting the Stage. In: FERRARI, Franco (ed.). Forum Shopping in the International Commercial Arbitration Context. Berlin: Otto Schmidt, 2013. p. 1-21; em português: CAMARGO, Solano de. Forum shopping: modo lícito de escolha de jurisdição? 2015. 203 fl. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2015.
[3] REINO UNIDO. Corte de Apelações da Inglaterra e do País de Gales, Atlantic Star v. Bona Spes, [1974] A.C. 436, 471 (opinion of Lord Simon). Tradução livre.
[4] Esclarece-se, desde logo, que, embora seja feita menção, de maneira genérica, a atleta profissional e entidade de prática desportiva, o recorte específico do presente texto é o futebol, ou seja, o seu praticante (futebolista) e as suas agremiações (clubes de futebol) – ainda que a presente exposição possa eventualmente ser válida, em maior ou menor grau, também para outras modalidades.
[5] Utilizou-se (e assim se buscará fazer ao longo do texto) a palavra compensation, em inglês, a fim de se evitarem, ao menos neste momento –em especial, diante da limitada extensão deste artigo–, discussões a respeito da natureza jurídica de tal paga, isto é, se compensação, indenização, reparação, etc.
[6] TAS-CAS, Arbitration CAS 2007/A/1358 FC Pyunik Yerevan v. L., AFC Rapid Bucaresti & FIFA, award of 26 May 2008, Panel: Mr. Rui Botica Santos (Portugal), President; Mr. José Juan Pintó (Spain); Mr. Michele
Bernasconi (Switzerland); Arbitration CAS 2008/A/1519 FC Shakhtar Donetsk v. Matuzalem Francelino da Silva & Real Zaragoza SAD & Fédération Internationale de Football Association (FIFA) & CAS 2008/A/1520 Matuzalem Francelino da Silva & Real Zaragoza SAD v. FC Shakhtar Donetsk & Fédération Internationale de Football Association (FIFA), award of 19 May 2009, Panel: Mr Michele Bernasconi (Switzerland), President; Prof. Ulrich Haas (Germany); Mr Jean-Jacques Bertrand (France); Arbitration CAS 2014/A/3707 Emirates Football Club Company v. Hassan Tir, ,Raja Club and Federation Internationale de Football Association (FIFA), award of 19 June 2015, Panel: Prof. Martin Schimke (Germany), President; Mr José Juan Pintó (Spain); Prof. Petros Mavroidis (Greece); Arbitration CAS 2015/A/3999 Al Ittihad Club v. Diego de Souza Andrade & CAS 2015/A/4000 Diego de Souza Andrade v. Al Ittihad Club & Federation Internationale de Football Association (FIFA), award of 17 March 2016, Panel: Mr Fabio Iudica (Italy), President; Mr Pavel Pivovarov (Russia); Mr Manfred Nan (The Netherlands).
[7] AUSTRALIA. High Court of Australia, AMEV-UDC Finance Ltd v Austin [1986] 162 CLR 170, 193 (Mason J and Wilson J). Tradução livre.
[8] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Contratos – Declaração unilateral de vontade – Responsabilidade civil. 21. ed. Forense: Rio de Janeiro, 2017. p. 46.
[9] A FIFA, à página 141 de seu Commentary on the Regulations on the Status and Transfer of Players (Edition 2021), trata as buyout clauses e as liquidated damage clauses como duas diferentes categorias entre as contractual compensation clauses – e, vale anotar-se, não faz menção a nenhuma outra “modalidade” ou “tipo”.
[10] MONTEIRO, António Pinto. Cláusula Penal e Indemnização. Coimbra: Almedina, 1990. p. 185.
[11] Ibid. p. 186.
[12] TAS-CAS, Arbitration CAS 2013/A/3411 Al Gharafa S.C. & Mark Bresciano v. Al Nasr S.C. & Fédération Internationale de Football Association (FIFA), award of 9 May 2014, Panel: Prof. Luigi Fumagalli (Italy), President; Mr Hendrik Kesler (The Netherlands); Mr Michele Bernasconi (Switzerland). Tradução livre.
[13] É o que se denomina direito negocial de resolução, isto é, quando, “por convenção, se atribui a uma das partes o direito de resolver o contrato”. SERRA, Adriano Paes da Silva Vaz. Resolução do contrato. Boletim do Ministério da Justiça, Lisboa, n. 68, p. 153, jul. 1957.
[14] TAS-CAS, Arbitration CAS 2010/A/2202 Konyaspor Club Association v. J., award of 9 May 2011, Panel: Mr Mark Hovell (United Kingdom), President; Mr Bernard Hanotiau (Belgium); Mr Jinwon Park (Korea).
[15] TAS-CAS, Arbitration CAS 2014/A/3823 Kayserispor Kulübü Derneği v. Zurab Khizanishvili, award of 15 June 2015, Panel: Mr Hendrik Kesler (The Netherlands), Sole Arbitrator.
[16] TAS-CAS, Arbitration CAS 2013/A/3374 Al Ahli Club v. David Anthony O’Leary, award of 4 July 2014, Panel: Mr Manfred Peter Nan (The Netherlands), President; Mr Michael Gerlinger (Germany); Mr Chris Georghiades (Cyprus).
[17] TAS-CAS, Arbitration CAS 2015/A/3999 Al Ittihad Club v. Diego de Souza Andrade & CAS 2015/A/4000 Diego de Souza Andrade v. Al Ittihad Club & Fédération Internationale de Football Association (FIFA), award of 17 March 2016. Tradução livre.
[18] FIFA, DRC decision of 5 December 2019, Patino Lachica.
[19] TAS-CAS, Arbitration CAS 2014/A/3509 Anorthosis Famagusta Football Club v. Wojciech Kowalewski, award of 25 September 2014, Panel: Mr Jacopo Tognon (Italy), Sole Arbitrator; Arbitration CAS 2017/A/5366 Club Adanaspor v. Mbilla Etame Serges Flavier, award of 7 August 2018, Panel: Mr Mark Hovell (United Kingdom), President; Mr Efraim Barak (Israel); Mr Bernhard Welten (Switzerland).
[20] TAS-CAS, Arbitration CAS 2013/A/3411 Al Gharafa S.C. & Mark Bresciano v. Al Nasr S.C. & Fédération Internationale de Football Association (FIFA), award of 9 May 2014, Panel: Prof. Luigi Fumagalli (Italy), President; Mr Hendrik Kesler (The Netherlands); Mr Michele Bernasconi (Switzerland).
[21] RECK, Ariel N. Liquidated Damages, Penalty Clauses And Buy-outs in Football-related Employment Contracts Under the FIFA Regulations. Disponível em: https://europeanleagues.com/wp-content/uploads/Ariel-Reck-opinion-article.pdf. Acesso em: 15 maio 2022. Tradução livre. O jurista argentino, aliás, mais adiante, arremata nos seguintes termos: “[n]esses casos, deve-se interpretar que ele
[futebolista]
está executando uma buy-out clause”. Tradução livre.
[22] FIFA. Commentary on the Regulations on the Status and Transfer of Players (Edition 2021). Zurich: FIFA, 2021. p. 145.
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