Leonardo Schmitt de Bem
7/12/2005
O Risco Permitido como Solução Dogmática da Violência Desportiva
Na prática de esportes oficiais ocorrem, com relativa freqüência, lesões cor-porais e em certas modalidades, especialmente as mais violentas observam-se, inclu-sive, em determinadas ocasiões, a morte de desportistas. Duas as principais razões: em primeiro, um incremento do profissionalismo que elevou sobremaneira as dispu-tas objetivando a glória da vitória nas arenas desportivas, sendo os atletas da atuali-dade perfeitos moldes dos gladiadores do passado, como, por exemplo, os boxeado-res. Em segundo, alguns esportes expõem um maior número de pessoas a praticá-los e, em conseqüência, a possibilidade de danos à integridade corporal ou morte resta elevada, como é o caso do futebol.
A questão é das mais importantes e tem chamado a atenção da doutrina penal, inclusive dando lugar a disposição em alguns diplomas penais estrangeiros: Código de Defesa Social de Cuba (art. 449); Código Penal do Equador (art. 438); e, Código Penal da Bolívia (art. 225). Ainda é interessante frisar que a Constituição Portuguesa contém dispositivo no sentido de prevenir a violência no desporto (art. 79, n.º 1).
Gomes Canotilho e Vital Moreira salientam que “nas tarefas públicas, sublinham o desta-que constitucional da prevenção da violência no desporto, dando um conceito amplíssimo, ao recolher a obrigatoriedade do Estado adotar as medidas necessárias à prevenção e puni-ção de formas antidesportivas” .
A preocupação dos penalistas é evidente tanto que o Direito Penal tem pro-porcionado indícios para não enquadrar as lesões e mortes ocorridas durante a ativi-dade desportiva entre os crimes contra as pessoas. A afirmação pode ser compro-vada pelas várias soluções apresentadas pela doutrina nacional e internacional para excluir os requisitos conceituais da conduta punível.
Entre relevantes soluções prático-jurídicas às violências desportivas destacam-se: a solução da realização de um fim reconhecido pelo Estado (Franz Von Liszt); a solução da adequa-ção social (Dölling, Zipf); a solução da influência das normas de cultura e os costumes (Ji-ménez de Asúa, Majada Planelles); a solução do caso fortuito (Cuello Calón); a solução das regras do desporto (Muñoz Conde); a solução do exercício regular de um direito (Cerezo Mir, Regis Prado); a solução da tipicidade conglobante (Raúl Zaffaroni, Pierangeli); a solu-ção do consentimento do ofendido em suas diversas subdivisões (Schaffstein, Hirsh); solu-ção do risco permitido (Costa Andrade, Figueiredo Dias); a solução do dever de cuidado adequado à competição (Rössner); solução do abandono ou renúncia do bem jurídico (Ens-thaler); a solução de lesão de interesses (Frisch); a solução do fim de proteção da norma (Hassemer); a solução da heterocolocação em perigo consentida (Niedermair); e, a solução do caso concreto (Gonzáles Rus).
Nesse pequeno ensaio passaremos os olhos sobre a solução do risco permiti-do, deixando claro, nesse primeiro momento, que apenas faz-se menção aos esportes que apresentam uma relação necessária e direta com a violência, como, por exem-plo, o boxe e as lutas marciais, e aos esportes em que a violência é eventual, como o futebol, o rugby, o hóquei, dentre tantos outros.
A enumeração de propostas para classificação dos desportos é variada na doutrina nacional e internacional. Majada Planelles frisa Garraud e o critério da luta direta ; Delogu adverte o critério da violência ; Costa Andrade menciona a classificação apresentada por Dölling ; Jiménez de Asúa vislumbra o critério misto de luta e violência de ; Capez faz menção ao critério da violência sobre a pessoa ; etc.
Posto isto, também é importante observar que não é missão do direito penal afastar todos os riscos na atividade desportiva – o que seria de resto impossível – porquanto paralisaria ou impediria o desenvolvimento não só da atividade como um desporto, porém de toda a vida moderna, assim como o ser humano, bem ou mal, a concebeu e a construiu.
Figueiredo Dias frisa “que isto se deve acentuar muito vivamente numa época como a nos-sa, que leva ao limite – mas ainda, quantas vezes, até ao exagero e à ideologia – o tão re-clamado direito à segurança. Mais uma vez, a vida social seria condenada à inação se pu-dessem imputar-se resultados que cabem naquele risco normal” . Cuesta Aguado aduz que “toda a vida em sociedade supõe a assunção de certos riscos, os quais estão admitidos pela sociedade e permitidos pelo ordenamento jurídico. A intervenção penal somente impera a partir do momento que se excede o risco permitido” . Jakobs formula pensamento de modo mais geral: “as garantias normativas que o direito estabelece não têm como conteúdo que todos intentem evitar todos os danos possíveis – assim fosse se produziria à paralisação imediata da vida social – senão que adscrever a determinadas pessoas, que ocupam deter-minadas posições no contexto da interação – e não são todas as pessoas, certos comporta-mentos, é dizer, assegurar regras que devem ser cumpridas como standartes pessoais” .
Diante desse quadro, destaque inicial deve ser dado à doutrina produzida por Costa Andrade ao estabelecer que “o limiar do risco permitido nos desportos se co-loca a um nível mais elevado do que sucede nas demais e comuns áreas de risco” . Disso decorre que a questão a responder é qual o limiar de risco permitido nos even-tos esportivos? Ou, a contrario sensu, se existem, por parte dos desportistas, infra-ção as normas de cuidado devido? Ou, ainda, dito por outras palavras, se a conduta do desportista foi criadora de um risco para a ocorrência do resultado e se esse risco era proibido?
Paredes Castañón salienta que “o cuidado devido é a expressão fundamental. Nesse sentido, o comportamento cuidadoso, não negligente, consiste tanto na omis-são de determinadas condutas perigosas como na realização de outras, na realidade, a maioria, segundo determinadas normas de cuidado. Estas podem ser gerais ou es-peciais. Assim, nos casos em que se realizem condutas perigosas conforme as nor-mas de cuidado devido pode-se afirmar que se trata de casos de risco permitido. Ao contrário, nos casos de descumprimento das específicas normas de cuidado do cor-respondente âmbito de atividade, provavelmente se possa dizer que estamos perante casos de risco não permitido” .
Segundo Claus Roxin, “ainda que o autor tenha criado um risco juridicamente relevante, sem embargo a imputação se exclui se se trata de risco permitido” . Con-tinua o brilhante autor: “aqui se vai entender por risco permitido uma conduta que cria um risco juridicamente relevante, mas que de modo geral (independente do caso concreto) está permitida e assim se diferencia das causas de justificação, excluindo já a imputação ao tipo objetivo” .
Num primeiro momento podemos concluir que a intervenção penal somente impera a partir do momento em que se excede o risco permitido. E como proceder a delimitação desse risco? Apoiando-me, uma vez mais, em Claus Roxin exponho: “a delimitação do risco permitido nem sempre é fácil, ainda mais porque a elaboração dogmática desta figura jurídica se acha ainda no início. As inseguras e fluidas tran-sações carecem de conseqüências práticas para a teoria da imputação, pois tanto a falta de criação de um perigo como a causação dentro dos moldes do risco que se permite impedem por igual à realização do tipo objetivo. Mas, em todo caso, ponto de apoio substancial é o estabelecimento de regras de cuidado” .
Claro resulta que a regulação normativa de precauções de seguridade é prova da existência de um risco juridicamente relevante. Portanto, ainda que o desportista realize uma conduta que se amolde ao tipo penal de lesões corporais ou homicídio, não será típica se o agente tiver observado o cuidado objetivamente devido.
Conforme essa idéia menciono o pensamento de García Valdés: “se o regula-mento desportivo for respeitado pelos praticantes da partida ou competição, e com base no mesmo não se advertir nenhuma infração extradesportiva, quando resultar uma ação precisamente reconhecida nas regras, como, por exemplo, um golpe forte no boxe, a placagem no rugby, entrar firme em um jogador que tem a posse da bola no futebol, não cabe falar de conduta penalmente ilícita. E mais, as conseqüências podem ser da maior gravidade (pensemos na morte do boxeador ou na ruptura de li-gamentos do futebolista)” .
Diante do exposto, se a imputação objetiva, onde o risco permitido é um de seus requisitos, exclui a tipicidade da conduta quando esta não cria situação de risco proibido, pode-se dizer, então, que se não há risco proibido, o desportista se mani-festou em exercício regular de um direito de praticar a atividade desportiva ou den-tro do âmbito de proteção da norma? Parece coerente que, se a atividade desportiva está dentro do âmbito do risco permitido, é porque algum dispositivo legal (de direi-to) rege a taxa de risco e o delimita. Assim, nos exercícios regulares de um direito, nunca há exercício de risco além do permitido, não se podendo imputar o resultado ao agente. Todavia, e isso deve ficar muito bem ressaltado, nem sempre a atividade desportiva está regida por normas, como, por exemplo, as lutas de vale-tudo. Nesses casos, não há de falar em exercício regular de um direito. Portanto, não se imputa o resultado objetivo a quem está em exercício regular de direito (excluindo já a tipici-dade, e não a ilicitude), porém nem toda exclusão de imputação objetiva decorre de um exercício regular de direito.
Ademais, como frisa Costa Andrade, “a violação das regras do jogo não tem necessariamente – nem sequer normalmente – de realizar o risco proibido capaz de suportar a imputação do resultado lesivo típico. Tal só sucederá nas constelações em que a violação das regras, pela sua desproporcionalidade e violência e pela gravida-de das lesões produzidas, perde a conexão de sentido com o jogo, ainda o jogo joga-do com o mais exasperado e agônico empenho” .
Em sentido contrário é o magistério oral de Fábio André Guaragni, Procurador de Justiça e Professor Doutor na Fundação Escola do Ministério Público do Paraná, quando afirma não pensar que a delimitação do risco permitido seja dada pela regra da própria atividade des-portiva. Uma falta no futebol, por exemplo, é contrária à regra (inclusive pode acarretar na expulsão do atleta) e, todavia, é risco permitido, pois as faltas – intencionais ou não – estão dentro do volume de risco ao qual o desportista se submete numa partida. Nesse sentido, ao Professor parece que o consentimento do ofendido seja um mecanismo de reforço importan-te para não se imputar ao atleta que comete a falta o resultado lesivo. Afinal, a falta não é aceita pelas regras da prática desportiva – tanto que é penalizada.
Adverte Capez: “quem pode pretender jogar futebol sem expor-se ao risco de sofrer um carrinho desleal por trás ou uma cotovelada numa disputa de uma jogada pelo alto? Tais ocorrências são perfeitamente previsíveis e encontram-se dentro do risco inerente ao jogo” . Porém, parece óbvio, segundo essa solução, que exista responsabilidade penal no chamado caso KID SULLIVAN, boxeador que cegou seu adversário em pleno combate por haver aplicado em suas luvas uma tinta especial. Da mesma forma e dentro dessa modalidade, no denominado caso TYSON e HOL-LYFIELD, onde o primeiro, completamente às margens da luta, amputou parcial-mente a orelha do segundo por meio de mordidas. Também o caso LEONARDO e TAB RAMOS verificado na Copa do Mundo dos Estados Unidos quando o jogador brasileiro, no primeiro tempo do jogo, deu uma cotovelada desleal e com força ex-cessiva no atacante americano. Por fim, a morte do brasileiro CRISTIANO, jogador de futebol que atuava na Índia, vítima da agressão desleal do goleiro adversário.
Em síntese, compete a cada desportista portar-se de acordo com o papel so-cial que representa. Apenas dessa forma restará garantida a confiança que um des-portista deve ter no outro, pois se o risco existe a toda hora e em qualquer lugar, as-sim também deve ser com a confiança. E essa confiança se dá num meio social pa-dronizado. Por conseguinte, para Jakobs, “a imputação objetiva do comportamento é imputação vinculada a uma sociedade concreta” .
Costa Andrade, interpretando a lição de Frisch, expressa que “muitas vezes as condutas pe-rigosas só produzem lesões de bens jurídicos porque os respectivos portadores para tal con-tribuem” . Reyes Alvarado, no mesmo sentido do professor português afirma que “a con-fiança no âmbito desportivo se traduz no direito que tem cada desportista (profissional ou aficionado) a confiar em quem com ele toma parte em dita atividade se comporta dentro das regras” . Miguel Mestre aduz que se deve observar “a figura do atleta médio, ou seja, um atleta que naquela particular disciplina desportiva observa um comportamento coerente com a finalidade do jogo” .
Desta maneira, segundo Capez, “risco permitido é aquele que decorre do de-sempenho normal das condutas de cada um dentro de seu papel social, ou seja, o ris-co derivado de um comportamento aprovado pelo consenso social por atender às ex-pectativas da sociedade” .
O risco permitido é elemento da moderna teoria da imputação objetiva que significa, no trabalho proposto, atribuir ao desportista a responsabilidade penal, no âmbito do fato típico das lesões corporais ou homicídio, sem considerar sua vontade, em virtude desta ser um requisito subjetivo que deve ser visto dentro da imputação subjetiva.
Nos ensinamentos de Luiz Flávio Gomes a solução da imputação objetiva consiste basicamente no seguinte: “só pode ser responsabilizado penalmente por um fato (a um sujeito só pode ser imputado o fato), se ele criou ou incrementou um risco proibido relevante e, além disso, se o resultado jurídico decorreu desse risco, isto é, se a lesão ou o perigo concreto de lesão ao bem jurídico decorreu do risco” .
Como estabelece Frisch, “é necessário, ademais, que as conseqüências produ-zidas de modo causal representem a realização de um perigo criado pelo autor e de-saprovado pelo tipo penal respectivo. Por conseguinte, o agente deve haver criado, antes de nada, mediante sua conduta causal para a produção do resultado, um perigo desaprovado (de realização de certos resultados) no sentido do tipo penal respecti-vo” .
Desse conceito se extrai o segundo elemento da imputação objetiva, qual se-ja: o resultado naturalístico deve estar dentro do âmbito de risco provocado pela conduta. Portanto, como menciona Roxin, “também é atípica a provocação de cursos causais nos moldes do risco permitido” . Assim, por exemplo, se um treinador per-suade seu atleta para que participe de um combate de pugilismo com a esperança, que logo efetivamente se cumpre, de que com a seqüência de golpes sofridos venha o mesmo a falecer, não se realiza o tipo objetivo de homicídio.
Disso resulta que a vontade da vítima também tem muito relevo, mas foge a atuação da teoria da imputação objetiva. Exemplo claro foi a recente morte do fute-bolista brasileiro SERGINHO que, segundo diretoria do clube defendido pelo atleta, era conhecedor de seu problema cardíaco, inclusive atuando no futebol com um ter-mo de responsabilidade assinado de próprio punho. Outro exemplo seria o de um lutador de boxe que, não totalmente recuperado de uma lesão em uma das vértebras, insiste em participar de um combate e, sofrendo queda normal no ringue depois de seqüência impiedosa de golpes naquela região, vem a ficar paralítico.
No moderno Direito Penal, como aduz Flávio Gomes e Thales Tácito, “não se pode desconsiderar o livre arbítrio do jogador (free will), pessoa maior e capaz, sua plena consciência do quadro cardíaco e eventual termo de responsabilidade assina-do” . Mas, a autocolocação em perigo impede a responsabilidade penal, pela teoria da imputação objetiva. No mesmo sentido é a doutrina de Chaves Camargo: “a víti-ma passa a ter um papel relevante no fato, com sua participação comunicativa e quando a autocolocação em perigo decorre de sua própria consciência de risco, não há que se falar em fato típico, passível de imputação ao autor, mesmo que tenha facilitado, incitado ou auxiliado nesta colocação em perigo” .
Da mesma forma, isentos de dúvidas ficam todos os casos em que, com sua conduta, o desportista diminui ou atenua um perigo que recai sobre o oponente, co-mo, por exemplo, se o jogador de futebol, ao perceber que vai pisar, acidentalmente, no rosto do oposto que está caído, habilidosamente salta, ferindo apenas a mão do adversário. Ainda, se o risco criado estiver fora do âmbito de proteção da norma não haverá fato típico. Exemplificativamente, a situação do jogador de futebol que de-sequilibra o adversário que, caído, vem a ser chutado na cabeça por terceiro partici-pante do jogo e, em conseqüência, falece. Finalmente, a imputação resta excluída quando o evento tenha sido produzido por uma conduta que não ultrapassou o limite do risco que juridicamente se permite, como, por exemplo, um choque de cabeça contra cabeça .
Pelo exposto e em pequena conclusão, o que deve ser afastado, quer dentro das quatro linhas, quer dentro das cordas, é a criação ou incremento de um risco fora das regras desportivas e da confiança dos atletas, isto é, somente deve ser responsa-bilizado por eventuais lesões ou mortes àqueles que não se portam dentro do papel social que deles se espera.
E quanto a esses “constantes” incidentes espera-se muito mais do que um simples cartão ou uma advertência verbal do árbitro. Espera-se a participação mais próxima dos órgãos do Poder Judiciário, pois, a maior decepção para os desportistas (no caso das lesões) ou seus familiares (nos casos de mortes) que possuem suas car-reiras e vidas interrompidas precipitadamente (pela criação ou implemento de riscos não permitidos) é o fato de remotamente serem lembrados tão-somente por aqueles torcedores e admiradores capazes de recitar em um só respirar as escalações de seu clube por meio dos tempos e de reviver lances ou combates jamais repetidos em nos-sa história.
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Referências Bibliográficas:
ANDRADE, Manuel da Costa. As Lesões Corporais (e a Morte) no Desporto, in: Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias. Coimbra: Ed. Coimbra, 2003.
. Consentimento e Acordo em Direito Penal. Contributo à Fundamentação de um Paradigma Dualista. Coimbra: Ed. Coimbra, 1991.
CAMARGO, Antônio Luiz Chaves. Imputação Objetiva e Direito Penal Brasileiro. São Paulo: Ed. Cultural Paulista, 2002.
CAPEZ, Fernando. Consentimento do Ofendido e Violência Desportiva. Reflexos à Luz da Teoria da Imputa-ção Objetiva. São Paulo: Ed. Saraiva, 2003.
CUESTA AGUADO, Paz Mercedes de la. Tipicidad e Imputación Objetiva. Buenos Aires: Ed. Jurídicas Cuyo, 1995.
DELOGU, Tullio. La Teoria del Dellito Sportivo, in: Revista Annali di Diritto e Procedura Penale. Turim: Ed. Utet, 1932.
GARCÍA VALDÉS, Carlos. Responsabilidad por Lesiones Deportivas, in: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, sep-dic, Espanha, 1993.
GOMES CANOTILHO, José Joaquim; MOREIRA, Vital. Constituição da Repúbli-ca Portuguesa Anotada. Coimbra: Ed. Coimbra, 1993.
GOMES, Luiz Flávio. Teoria Constitucionalista do Delito. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2004.
. CERQUEIRA, Thales Tácito. A Trágica Morte do Jogador Serginho e a Imputação Objetiva, in: Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal. Por-to Alegre: Ed. Síntese, Ano n.º 5, n.º 29, dez-jan, 2005.
FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Penal. Parte Geral. Coimbra: Ed. Coimbra, 2004.
FRISCH, Wolfgang. Tipo Penal e Imputación Objetiva. Trad. Manuel Cancio Meliá, Beatriz de la Gándara Vallejo, Manuel Jaén Vallejo e Yesid Reyes Alvarado. Madrid: Ed. Colex, 1995.
JAKOBS, Günther. La Imputación Objetiva en Derecho Penal. Madrid: Ed. Civitas, 1996.
JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Buenos Aires: Ed. Losada, 1978.
MAJADA PLANELLES, Arturo. El Problema de la Muerte e las Lesiones Deporti-vas. Barcelona: Ed. Bosch, 1946.
MESTRE, Alexandre Miguel. Causas de Exclusão da Ilicitude Penal nas Atividades Desportivas, in: Revista Jurídica, n.º 22, mar, Lisboa, 1998.
PAREDES CASTAÑÓN, José. Consentimiento y Riesgo en las Actividades Depor-tivas: algunas cuestiones jurídico-penales, in: Anuario de Derecho Penal y Cien-cias Penales, may-ago, Espanha, 1990.
REYES ALVARADO, Yesid. Imputación Objetiva. Santa Fé de Bogotá: Ed. Temis, 1994.
ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Madrid: Ed. Civitas, 2003.
. Problemas Fundamentais de Direito Penal. Trad. Ana Paula dos Santos, Luís Natscheradetz, Maria Fernanda Palma e Ana Izabel de Figueiredo. Lisboa: Ve-ja Editora, 1998.
