Felipe Augusto Loschi Crisafulli¹
Membro Filiado ao Instituto Brasileiro de Direito Desportivo
Frequentemente o ser humano se depara na vida com situações que dizem respeito a algum tipo de passagem, nos seus mais amplos sentidos e significados. É assim com: o motorista apressado que pretende ultrapassar o veículo à frente; o proprietário de prédio que, por conveniência ou comodidade (servidão) ou por necessidade e encravamento do imóvel (passagem forçada), almeja comunicação (mais fácil e próxima, no caso da servidão) com a via pública; o palestrante que participará de evento em outro município ou estado e demanda o respectivo bilhete de viagem; o neto que quer conhecer a história de sua família e pede a seus avós que lhe contem curiosidades, anedotas, enfim, passagens de suas biografias.
No mundo do esporte, é também comum haver essas situações, designadamente, de alguém pedindo passagem – aqui, tomado o vocábulo no sentido de “mudança”, “transição”. É o caso, por exemplo, do jogador promissor que vem se destacando nos treinamentos e partidas e, assim, acaba por desbancar o titular, por vezes mais experiente, rodado ou ídolo da torcida. Nessa ordem de ideias, especificamente no futebol brasileiro, há uma discussão que não é exatamente nova, mas está, cada dia mais, pedindo passagem: a necessidade de a exploração dos direitos de transmissão televisiva² se dar por intermédio de negociações coletivas³.
Na realidade, trata-se de questão pendular: ora foi esse tipo de negociação tido como violador do direito da concorrência, notadamente na Europa, face ao artigo 101(1) do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia[fusion_builder_container hundred_percent=”yes” overflow=”visible”][fusion_builder_row][fusion_builder_column type=”1_1″ background_position=”left top” background_color=”” border_size=”” border_color=”” border_style=”solid” spacing=”yes” background_image=”” background_repeat=”no-repeat” padding=”” margin_top=”0px” margin_bottom=”0px” class=”” id=”” animation_type=”” animation_speed=”0.3″ animation_direction=”left” hide_on_mobile=”no” center_content=”no” min_height=”none”][4], ora foi ele admitido, nos exatos limites do artigo 101(3) do Tratado, que traz algumas exceções à vedação de práticas concertadas[5]. Aqui, vale anotar-se que, mesmo o esporte tendo o seu caráter de business fartamente reconhecido nos EUA, o Sports Broadcasting Act of 1961 “concedeu uma isenção antitruste à venda conjunta de direitos de transmissão para ‘transmissões patrocinadas’ (isto é, emissoras de sinal aberto) e autorizou as ligas a vender conjuntamente os seus direitos às redes nacionais”[6].
A tese de que o mundo jurídico repeliria a negociação centralizada do direito de arena sustenta ser ela suscetível de restringir, falsear ou anular a concorrência, na medida em que possibilita a predeterminação dos preços e demais condições comerciais a serem praticados pelos respectivos stakeholders, impede que eles definam tais parâmetros livremente no mercado e/ou efetivamente concorram entre si e gera potenciais prejuízos aos seus vendedores e compradores.
Por seu turno, a corrente contrária argumenta que a venda coletiva dos broadcasting rights apresenta benefícios a compensar os efeitos restritivos e, em teoria, potencialmente danosos ao mercado dela advindos. Resumidamente, esse joint selling se justificaria, inter alia, por: facilitar as operações e aquisições dos respectivos direitos, eis que concentraria tudo num ponto único, em especial quando se trate de competições envolvendo clubes de multipaíses e distintas legislações aplicáveis; reforçar o caráter de bem/produto da competição, melhorando a sua produção ou distribuição; atrair mais os patrocinadores; estimular o progresso técnico-econômico; e facilitar uma distribuição mais equânime das receitas auferidas com a cessão de tais direitos, contribuindo, dessa maneira, para o equilíbrio de forças e a paridade de armas entre os contendedores[7].
Em paralelo, há outro tema interrelacionado com essa questão e que merece destaque, a saber: quem devem ser os proprietários dos direitos de arena sobre o espetáculo desportivo[8]? Os juristas pátrios, todavia, parecem pouco explorar este ponto (e mesmo confundir ambos os tópicos). Tanto é assim que, embora a MP nº 984/2020 verse sobre a titularidade de tal direito, neste particular, os debates que se seguiram foram, quase em uníssono, acerca (do retorno) da negociação coletiva.
Essa Medida Provisória modificou, em junho deste ano, o caput do artigo 42 da Lei Pelé, a fim de que nele constasse que o direito ali consagrado incumbe à entidade detentora do mando de campo da partida. Até então, caso um clube (ex.: mandante) repassasse, de forma gratuita ou onerosa, os direitos de transmissão dos seus jogos a determinado canal, somente se esse mesmo canal detivesse também os direitos atinentes às partidas do adversário daquele clube (ou, no mínimo, o direito de exibir essa partida específica, entre o indigitado mandante e seu respectivo adversário) poderia o confronto entre ambos ser televisionado[9].
Na prática, essa necessidade de que ambos os clubes cedessem seus direitos ao(s) mesmo(s) grupo(s) de mídia não era, até poucos anos atrás, um problema – designadamente, no que tange às duas primeiras divisões do Campeonato Brasileiro, como se verá adiante. Isso porque, até o início desta década, a cessão dos direitos audiovisuais era feita através de organismo centralizado, o Clube dos 13, o que garantia que todas as entidades de prática desportiva, tanto quando visitantes como quando visitadas, repassassem tais direitos à(s) mesma(s) TV(s)[10]. Entretanto, tudo mudou a partir de 2011, quando o Clube dos 13 ruiu e perdeu a sua representatividade no cenário nacional, deixando de agir em nome dos seus membros nas rodadas de negociações dos direitos de transmissão. Estas, então, passaram a se dar de modo individual, diretamente por cada ente desportivo com as empresas de comunicação social.
Dado que não se seguiu nenhuma mudança legislativa, a titularidade do direito de arena permaneceu, pois, coparticipada por ambas as entidades (visitante e visitada). Com efeito, esse combo, a saber, a necessidade de comunhão dos interesses das agremiações envolvidas numa partida de futebol e a citada venda unilateral dos broadcasting rights, justo num momento de ampliação da concorrência nesse mercado, através de novos canais de TV, aberta ou fechada, e de outras plataformas, levou a, em pleno século XXI, haver “jogos no escuro”, isto é, partidas do futebol nacional sem transmissão na TV, por força de uns clubes terem cedido tais direitos a um canal e outros, ao concorrente (ou mesmo a ninguém).
Esses episódios frequentes de “apagões” (ou, no jargão britânico, football blackout), que afetam a imagem dos torneios e competições e alijam os torcedores de acompanhar o seu clube do coração, associados a um contexto de pandemia (Covid-19/Sars-CoV-2), em que as opções de divertimento presencial rarearam, e a TV retomou um papel primordial no lazer recreativo da população, convenceram o Presidente da República, a par das discussões jurídicas acerca do cumprimento dos requisitos constitucionais da relevância e urgência, a alterar o caput do artigo 42 da Lei Pelé e atribuir às equipes mandantes os direitos de arena. Ato contínuo, como já destacado, o debate sobre a exploração de tais direitos voltou à tona, num ambiente em que era quase irrefutável constatar-se o quanto o mercado se beneficiaria da negociação coletiva[11].
Ocorre que, a despeito de em outros países a negociação concentrada encontrar supedâneo na lei (v.g., EUA, França, Itália e Espanha), no Brasil, a doutrina (e o CADE) vacila(m) e, por via de regra, não se posiciona(m) claramente a favor de tal espécie de solução, muito por força do que estabelece o artigo 217, § 1º, da Constituição Federal. Inobstante, se afigura, aí, certa confusão –ou, superinterpretação[12]–, seja porque o dispositivo em tela não pode ser usado como uma bala de prata, à qual se recorre sempre que se quer sacar da cartola um entendimento específico, favorável ou contrário à linha de argumentação da parte ex adverso, sob pena de se lhe reduzir a um lugar-comum, seja porque as prescrições constitucionais hão de conviver harmonicamente, sujeitando-se à ponderação quando colidentes entre si (no caso, de um lado, a autonomia desportiva, e, de outro, o esporte como direito individual, a livre concorrência e a função social da propriedade, inter alia)[13].
Logo, tendo como premissa o posicionamento de que a comercialização em joint venture do direito de arena não viola as normas concorrenciais, beneficia o esporte como um todo, maximiza as receitas dos entes desportivos e, potencialmente, diminui os desequilíbrios entre os valores auferidos pelos clubes disputantes de uma mesma competição, bem ainda assumindo-se como pressuposto que o mercado brasileiro percebe esta situação e almeja a correspondente mudança, embora o mundo jurídico siga relutante, nalgum nível, em aceitá-la através da atuação estatal, a questão da titularidade de tal direito ganha relevo ímpar.
Isso porque a determinação, pelo Estado, da negociação coletiva não depende, necessariamente, de atuação específica nesse sentido. Basta, em linha de princípio, a definição de que o direito de arena pertence ao organizador da competição (federação, liga, etc.), e não aos entes dela participantes: se, por um lado, é certo que a titularidade, ao ser atribuída aos clubes, não obriga, necessariamente, à negociação unilateral (como demonstram as experiências, p. ex., da Alemanha, Inglaterra, Países Baixos, Suécia e, desde agosto deste ano, da segunda divisão mexicana), por outro, quando ela recai na órbita do organizador da competição e tal direito é por este transacionado, obrigatoriamente isto se dá de forma centralizada.
Ainda que, numa leitura menos atenta, a justificação para o argumento acima possa parecer atrelada a um, no jargão futebolístico, resultadismo, em que se traçaria o objetivo (negociação coletiva) e depois, se buscariam as respectivas premissas, não é o que se passa. Na realidade, mesmo tendo essa candente “vantagem”, ele pauta-se, sim, numa razão lógica: é o seu organizador que, em última análise, assume os riscos e se responsabiliza pela competição como um todo, desde o ponto de vista da sua organização em si até a negociação de naming rights, definições de datas e locais das partidas, equipes de arbitragem, regulamentos, fórmulas de disputa, etc.
Ademais, o direito em epígrafe pertencer ao organizador vai, ainda, ao encontro do fato de que o que se vende à mídia e o que o público acompanha diariamente é esse produto perfeito e acabado que é a competição esportiva, ou seja, o que se comercializa não é um jogo isolado –para o qual, de fato, o clube (mandante) concorre como organizador, junto com o ente responsável por toda a competição, inclusive por força de lei (e.g., artigos 3º e 19 do Estatuto do Torcedor)–, mas a somatória de todas as partidas, de todas as rodadas, conjuntamente consideradas.
Logo, o organizador da competição somente terá garantidos a construção e o desenvolvimento homogêneo e sustentado de seu produto, a fim de consolidar a respectiva marca, fidelizar os espectadores e atrair mais interessados, inclusive anunciantes/patrocinadores, se ele puder usufruir e explorar, plenamente, todos os direitos comerciais atinentes à competição, nos seus mais extensos pormenores.
Ainda, ressalta-se que a proposta ora formulada, de iure constituendo, caso porventura implementada nestes trópicos, não seria exatamente mais uma jabuticaba brasileira: há países em que o direito de arena assiste à federação ou liga responsável pela respectiva competição (ex.: Finlândia, França, Irlanda e República Tcheca; na Dinamarca, Espanha, Itália e Romênia, por outro lado, os entes organizadores e os clubes mandantes são coproprietários desse direito), inclusive com obrigação expressa de que a respectiva cessão seja negociada de maneira concertada. Aliás, bem vistas as coisas, sequer no Brasil isto será rigorosamente novidade, eis que, como destacado no princípio deste artigo, apenas as Séries A e B do Campeonato Brasileiro se valem da negociação individual; as Séries C e D, assim como a Copa do Brasil e os Estaduais, têm as suas tratativas capitaneadas pela CBF ou federações locais, em substituição aos clubes[14].
Conclui-se, assim, com breves sugestões de alterações legislativas nesta temática, todas em linha com o que retroesposado: (a) titularidade do direito de arena na esfera jurídica do organizador da competição; (b) negociação concentrada, conduzida pelo mencionado titular do direito; (c) oferta do direito em tela através de concurso aberto a todos os operadores de mídia (“licitação”), segmentando a venda da competição por pacotes; (d) restrições no número e/ou tipos de pacotes que cada emissora pode adquirir numa mesma rodada de negociação; (e) autorização aos clubes (ambos ou apenas um deles, conforme opção do legislador) para, numa base exclusiva ou não, exibirem ou autorizarem que terceiros o façam, gratuita ou onerosamente, ainda que por meio de negociação individual, a(s) sua(s) partida(s) cujo(s) respectivo(s) pacote(s) não tenha(m) sido objeto de cessão até “x” dias antes do início da competição – como forma de assegurar o acesso à informação e ao lazer/entretenimento por parte do público torcedor/espectador; (f) definição do percentual das receitas provenientes das negociações do direito de arena a que fará jus o organizador (desde que ele próprio ou terceiro por si contratado tenha sido o responsável pela respectiva negociação) e de parâmetros objetivos e equânimes de divisão do valor remanescente dessas receitas entre os clubes.
*O
conteúdo do presente artigo não necessariamente representa a opinião do
Instituto Brasileiro de Direito Desportivo, sendo de total responsabilidade do
Autor deste texto.
¹ Doutorando em Direito Civil e Mestre em Ciências Jurídico-Políticas, com menção em Direito Constitucional, ambos pela Universidade de Coimbra, Portugal. Professor convidado da Escola Mineira de Direito (EMD). Coorganizador da obra Direito Econômico Desportivo (LTr, 2019). Membro Filiado do IBDD. Membro Efetivo da Comissão de Direito Desportivo da OAB/SP. Advogado.
² A legislação utiliza terminologia mais precisa (“de imagens”, em vez de “televisiva”), especialmente para os dias de hoje, em que as transmissões não se restringem mais aos canais de TV. Sem prejuízo, para facilitar a compreensão, se empregará, de modo mais ou menos indiscriminado, a expressão já consagrada (“transmissão televisiva” ou semelhantes) ao longo do texto. Nesse sentido, as menções às empresas de mídia em geral, ainda que através de referência expressa a “canais de televisão” ou afins, deverão ser lidas como se se tratasse de qualquer pessoa jurídica do setor da comunicação social/audiovisual, independentemente da plataforma ou meio de transmissão de seu sinal.
³ Pelos mesmos motivos explicitados na nota precedente, se fará uso, nestas linhas, sem grandes preocupações, da nomenclatura “negociação coletiva” (ou “negociação conjunta”, “negociação concertada”, ”joint sell”), apesar de as expressões “negociação concentrada” ou “negociação centralizada” serem tendencialmente mais precisas que aquela(s).
[4] WACHTMEISTER, Anne-Margrete. Broadcasting of Sports Events and Competition Law. Competition Policy Newsletter, Brussels, n. 2, p. 19-20, June 1998; SCHAUB, Alexander. Sports and Competition: Broadcasting Rights of Sports Events. Disponível em: https://ec.europa.eu/competition/speeches/text/sp2002_008_en.pdf. Acesso em: 21 set. 2020. p. 6; TSIOTSOU, Rodoula. The Effect of European Union Regulations on Marketing Practices: The Case of European Football Broadcasting Rights. Journal of Euromarketing, Binghamton, v. 15, i. 1, p. 88, 2005.
[5] CABRERA BLÁZQUEZ, Francisco Javier et al. Audiovisual sports rights – between exclusivity and right to information. Strasbourg: European Audiovisual Observatory, 2016. p. 67-73.
[6] EVENS, Tom; LEFEVER, Katrien. Watching the Football Game: Broadcasting Rights for the European Digital Television Market. Journal of Sport and Social Issues, Newbury Park, v. 35, i. 1, p. 36, 2011. Tradução livre.
[7] Apreciando esta problemática, a Comissão Europeia concluiu pela licitude da venda concertada, ainda que com algumas temperanças, por parte da UEFA (2003/778/EC: Processo COMP/C.2-37.398, decisão de 23 jul. 2003), Bundesliga (2005/396/CE: Processo COMP/C-2/37.214, decisão de 19 jan. 2005) e English Premier League (C (2006) 868: Processo COMP/38.173, decisão de 22 mar. 2006).
[8] Pelo caput do art. 42 da Lei Pelé, esse direito consiste “na prerrogativa exclusiva de negociar, autorizar ou proibir a captação, a fixação, a emissão, a transmissão, a retransmissão ou a reprodução de imagens, por qualquer meio ou processo, do espetáculo desportivo”. O § 2º de tal dispositivo ressalva, entretanto, as situações de flagrantes jornalísticos, esportivos ou educacionais, bem como as pertinentes a apostas legalmente autorizadas. Por esse motivo, os incisos I a III desse mesmo § 2º estabelece onde os não detentores de tais direitos devem posicionar-se na praça do evento para captura dos seus respectivos “flagrantes” ou, se o caso, como se dá a distribuição das imagens pelos detentores aos não detentores; limita a 3% do tempo total do espetáculo os ditos “flagrantes”; e veda que se usem, com intuitos publicitários, essas imagens de “flagrantes”.
[9] Em não havendo mandante definido, a própria MP exigiu, então, “a anuência de ambos os clubes”.
[10] Aspectos financeiros (valores ofertados, antecipações de receitas, pagamentos de luvas, retorno de publicidade), questões televisivas em sentido estrito (penetração do sinal, alcance da rede, qualidade dos serviços, equipamentos técnicos de última geração, credibilidade dos profissionais, tempo de exposição da imagem) e argumentos do tipo “em time que está ganhando não se mexe” também ajudavam nessa equação e, pois, na venda dos direitos de arena (sempre) ao mesmo grupo midiático.
[11] O presidente da CBF, Rogério Caboclo, deixou claro ser a entidade favorável à negociação coletiva: SIQUEIRA, Igor; MACHADO, Thales. CBF apoia direitos do mandante e negociação coletiva dos clubes, diz presidente, sobre MP 984. Disponível em: https://oglobo.globo.com/esportes/cbf-apoia-direitos-do-mandante-negociacao-coletiva-dos-clubes-diz-presidente-sobre-mp-984-24516522. Acesso em: 19 set. 2020. Outrossim, há doutrina atestando que a antitrust exemption dada pelo Sports Broadcasting Act of 1961 às ligas esportivas norte-americanas, a fim de negociarem os direitos de transmissão das respectivas modalidades como um único ente vendedor, foi o que lhes permitiu elevar enormemente as suas receitas com televisão, notadamente no beisebol (MLB): DUQUETTE, Jerold J. Regulating the National Pastime: Baseball and Antitrust. Westport: Praeger, 1999. p. 76.
[12] Fala-se em superinterpretação porque a respectiva leitura dada à norma constitucional comportaria contornos insustentáveis, inapropriados ou inconcebíveis, numa “imposição da vontade do leitor, que desrespeita a intenção do texto, ao violar a sua coerência ou, então, por usurpar seus limites semânticos, apoderando-se de seu sentido”. TRINDADE, André Karam. O problema da superinterpretação no Direito brasileiro. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito – RECHTD, São Leopoldo, v. 11, n. 3, p. 451, 2019.
[13] Defendendo que a interveniência estatal, inclusive por via do CADE, em prol da venda conjunta dos direitos de transmissão audiovisual se coaduna com os princípios legais e constitucionais de defesa da concorrência, com vantagens desportivas (equilíbrio competitivo e incerteza dos resultados) e econômicas (ganhos de eficiência), seja consentido remeter-se a: CRISAFULLI, Felipe Augusto Loschi; ANJOS, Leonardo Fernandes dos. A solidariedade como critério legitimador da negociação coletiva dos direitos de transmissão televisiva futebolística. In: CRISAFULLI, Felipe Augusto Loschi; ANJOS, Leonardo Fernandes dos (coord.). Direito Econômico Desportivo. São Paulo: LTr, 2019. p. 13-36.
[14] Isto se deve a previsões nos estatutos e regulamentos, gerais ou específicos, de tais (con)federações e competições, pelos quais os clubes, ainda que por adesão, transferem às respectivas associações a prerrogativa de, em nome deles, venderem a terceiros o direito de exibição das suas partidas. Os valores apurados são redistribuídos pela entidade negociante aos próprios clubes, conforme por eles definido – e, por regra, nestas circunstâncias os repasses tendem a ser mais equitativos entre os clubes, independentemente dos respectivos poderios econômico-financeiros ou de ostentarem posições mais ou menos relevantes no cenário esportivo.
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