Alexandre Ramalho Miranda[1]
[1] Advogado de Direito Desportivo, sócio do TGA, Mestre na FIFA, Pós-graduado em Direito Desportivo pelo IBDD – Instituto Brasileiro de Direito Desportivo, Presidente do Tribunal Disciplinar Paralímpico / CPB (Comitê Paralímpico Brasileiro) e filiado ao IBDD.
O sistema associativo-filiativo do futebol organizado[2] se caracteriza pela internacionalização, respeitada a jurisdição das 211 associações-membro filiadas à FIFA – Fédération Internationalle de Football Association, e contempla todos os “jurisdicionados” deste peculiar ecossistema, impondo-se a necessária uniformização das normas e regras que regem a modalidade esportiva e alcançam todos os entes integrantes do sistema, a despeito do direito estatal.
Ocorre que não há ineditismo no choque entre o direito estatal e a Lex Sportiva no esporte, sobretudo no futebol, sendo importante registrar que a Lex Sportiva se manifesta nos estatutos das federações internacionais e nos regramentos que adotam, cujas normativas vigoram a partir de poderes privados e se aplicam sem submissão às soberanias estatais. No ecossistema do futebol, destacam-se as normas emanadas pelas entidades que administram o desporto, em âmbito nacional e internacional, e inclusive as que decorrem da justiça privada internacional, particularmente os princípios e premissas estabelecidos pelo TAS/CAS (Tribunal Arbitral du Sport / Court of Arbitration for Sport) com sede em Lausanne, na Suíça e, indo mais além, com a submissão da matéria ao Swiss Federal Tribunal (TFS – Tribunal Federal Suíço) nos termos do Código Federal Suíço de Direito Internacional Privado.
Tal autorregulação do sistema, aliada às decisões de cortes ordinárias estatais em casos específicos, tal como ocorreu no relevante caso Jean-Marc Bosman[3], que alterou profundamente o sistema de transferências no futebol organizado, funciona verdadeiramente como um “Checks and Balances System”, em que as normas privadas do futebol são constantemente colocadas à prova, sendo indispensável a observância à lei estatal.
A relevância da atividade de agenciamento no futebol se deflagra com os números do mercado. Isso porque somente o comissionamento dos Agentes que prestaram serviços a clubes de futebol no ano de 2023 totalizou USD 888,1 milhões em comparação com USD 623,2 milhões do ano de 2033, de acordo com o Relatório de Agentes de Futebol em Transferências Internacionais da FIFA[4], o que representa um aumento de 42,5% em relação ao comissionamento desembolsado no ano anterior em 2022.
E a indústria cresce e se desenvolve dentro da estrutura piramidal do futebol, cujo topo da pirâmide é ocupado pela FIFA, mas que tem como base o atleta amador/profissional de futebol, a verdadeira razão de ser que alimenta toda a cadeia produtiva deste ecossistema, sendo imprescindível a representação comercial e o gerenciamento de sua carreira desportiva. Portanto, os “Agentes”, alcunha que se estabelece à luz da nova norma desportiva ora sub judice, figuram como relevantes stakeholders na indústria do futebol e que hoje estão no centro de disputa judicial travada em diversas jurisdições, com decisões judiciais pela suspensão do novo regulamento da FIFA (“FFAR – FIFA Football Agent Regulation”) e, inclusive, com decisão de mérito do TAS-CAS em consonância com as novas normas e limites trazidos pelo FFAR.
Mas é importante lembrar que a FIFA regula a atividade dos Agentes desde 1991, sendo certo que o regramento passou por diversas adaptações e o FRWI – FIFA Regulations on Working with Intermediary, que equivocadamente se referia à classe como meros “Intermediários” a despeito de todas as suas atribuições relativas à representação comercial do atleta e gerenciamento de carreira, sem prejuízo de outras atividades e obrigações que lhes possam recair, e a regulamentação, ainda que com interferência reduzida na atividade de intermediação, perdurou até 2015 quando ocorre a fase chamada de “De-regulamention” em que a FIFA decide por manter o FWI, com critérios mínimos a serem observados, mas delegando às 211 associações-membro a tarefa de editarem seus próprios regulamentos nacionais, de acordo com cada ordenamento jurídico próprio.
Bem por isso no Brasil sobreveio o RNI (Regulamento Nacional de Intermediários) que passou a vigorar a partir de 2016, com sua última edição em 2022, e que trouxe novos e importantes padrões em âmbito nacional, mas que, como não poderia deixar de ser , em âmbito global a chamada “De-regulamention” da atividade pela FIFA acarretou na insegurança jurídica dos até então “Intermediários” diante da ausência de uniformização de regras, já que em cada país havia regulamentação específica, o que fez com que houvessem verdadeiras “reservas de mercado”.
Mas o ponto central ora endereçado é o novo Regulamento de Agentes da FIFA (“FFAR – FIFA Football Agent Regulation”), aprovado pelo Conselho da FIFA, no dia 16 de dezembro de 2022, e que passou a vigorar parcialmente em 9 de janeiro de 2023 reintroduzindo o sistema de licenciamento obrigatório, impondo cumulativamente o preenchimento de certos requisitos, dentre os quais, critérios de elegibilidade a que se refere o artigo 5º do FFAR para os agentes se licenciarem (i.e.: Agentes com infracções penais, desqualificações regulamentares ou que forneçam informações falsas ou enganosas não serão licenciados para exercer a atividade); a aprovação em exame escrito como pré-requisito para a obtenção de uma licença; taxa anual prevista no artigo 7º do mesmo FFAR, entre outros.
As novas mudanças trazidas pela FIFA passam pela instituição da Câmara de Compensação (“FIFA Clearing House), cujo propósito é centralizar, processar e automatizar pagamentos entre clubes para garantir maior transparência financeira às transferências internacionais, inclusive garantido primeiramente que os clubes formadores efetivamente recebam diretamente seus tão protegidos direitos de formação, seja training compensation, seja solidarity mechanism, a que se referem os artigos 20 e 21 e respectivos anexos do FIFA RSTP; além de promover a transparência e integridade financeira e evitar condutas fraudulentas no sistema de transferências, o que se pretende estender aos comissionamentos devidos aos Agentes.
É justamente com esse fim que a FIFA, por meio de seu novo FFAR, trouxe novas diretrizes, tais como o estabelecimento de um teto para as comissões dos Agentes (“service fee cap”); restrição de múltipla representação[5] para evitar conflitos de interesse; a instituição de uma câmara de resolução de disputas específica para disputas internacionais envolvendo agenciamento, qual seja, a FIFA Agents Chamber para adjudicar litígios entre agentes, jogadores/treinadores e clubes, de forma célere e não tão custosa com os custos do procedimento arbitral no CAS, ao mesmo tempo sanando a ineficácia de jurisdições nacionais em que literalmente os Agentes credores cobrariam suas dívidas “fora de casa”, nas mais diversas e complexas jurisdições mundo a fora.
Mas fato é que as alterações impactaram em toda a dinâmica de mercado e, dentre os “turning points” contidos na FFAR, destaca-se o licenciamento apenas e tão-somente às pessoas físicas dos “Agentes FIFA”, com o reconhecimento das licenças anteriores aos Agentes que obtiveram a licença no período pré-2015, respeitada a possibilidade dos Agentes se organizarem por meio de uma atividade empresária, mas com a responsabilização pessoal do Agente que detiver a licença; a chamada “payment rule” que altera toda a dinâmica e fluxos com a previsão de pagamentos em prestações trimestrais e feitos diretamente pelo cliente (atleta / treinador ou clube); o controverso service fee cap[6] com o estabelecimento de um teto de comissionamento, que é justamente o principal foco de questionamento nos litígios travados principalmente na Europa e no Brasil.
Não menos importante é a nova regulação da representação de atletas menores de idade, mantendo-se a proibição da representação de atletas menores, mas sendo permitida a abordagem e a celebração do primeiro contrato de representação 6 (seis) meses antes do atleta completar a idade mínima necessária para a celebração de seu primeiro contrato especial de trabalho desportivo, respeitada a lei estatal. Ainda a respeito das regras específicas para representação de atletas menores, os Agentes habilitados para tanto deverão fazer um curso CPD (FIFA’s Continuing Professional Development) e completarem anualmente a “reciclagem” com a continuidade de tal desenvolvimento teórico e exigido em módulos constantes na Plataforma de Agentes da FIFA.
Mas, sem prejuízo das disposições do FFAR que vigoravam desde 9 de janeiro de 2023, em 1° de outubro de 2023, o FFAR teve integral vigência, validade e aplicabilidade dentro do futebol organizado, ao passo que incumbia às associações-membro editarem seus próprios Regulamentos de Agentes, em âmbito nacional, o que ocorrera em 4 de outubro de 2023 no Brasil, quando a CBF publica o RNAF (Regulamento Nacional de Agentes de Futebol), recepcionando e aplicando tais novas diretrizes em âmbito doméstico/nacional, com singelas adequações e observâncias ao nosso ordenamento jurídico.
Antes de qualquer questionamento ou propositura de demanda judicial aqui no Brasil contra o RNAF-CBF, já haviam sido distribuídas diversas demandas judiciais em diferentes países da Europa nos últimos anos atacando as disposições do FFAR, mas antes disto a matéria ainda fora levada ao TAS-CAS no caso CAS 2023/O/9370 Professional Football Agents Association (PROFAA) v. FIFA[7], no qual a Corte Arbitral do Esporte entendeu como legítima e proporcional a regulação, pela FIFA, da atividade no que pertine à busca por objetivos de interesse público, reconhecidos como tal pelo ordenamento jurídico da União Europeia, ainda que as certas disposições contestadas do FFAR pudessem infringir a legislação concorrencial europeia, sendo pontuado que a FIFA se baseara em premissas proporcionais, arrazoadas e apropriadas para alcançar os objetivos intendidos. Logo, o painel constituído na referida arbitragem instaurada na Divisão Ordinária do TAS-CAS identificou que os objetivos perseguidos pela FIFA seriam legítimos e a limitação do comissionamento seria medida adequada e proporcional para alcançá-los e ainda que a atividade de agenciamento não seria meramente periférica ao esporte, mas interfere diretamente na organização e funcionamento do mercado, sobretudo no sistema de transferências que recai aos ombros da FIFA, baseando-se nos parâmetros do precedente Meca-Medina.[8]
Sem prejuízo, concomitantemente tramitavam (i) 2 (duas) ações judiciais ajuizadas na Bélgica e que não tiveram decisão preliminar que determinasse a suspensão do FFAR naquele país; (ii) na Holanda, igualmente não houve êxito por partes dos Agentes em suspender preliminarmente as novas regras impostas pela FIFA; (iii) na Suíça, igualmente fora rejeitado o pedido formulado em juízo pelo Agentes e mantiveram-se aplicáveis as disposições do FFAR; (iv) na República Checa, da mesma forma; (v) ao passo que na Espanha houve a concessão de decisão liminar proferida pelo Tribunal de Madrid entendendo que certos dispositivos do novo regulamento constituem violação à legislação concorrencial espanhola e europeia, dada a vedação, dentre outros fundamentos, às associações e entidades de classe (o que sequer se constituiria a FIFA em relação aos Agentes) de restringir a concorrência no mercado interno. Aos olhos do Tribunal Espanhol o service fee cap não poderia ser aplicado de forma excepcional ao que estabelece o artigo 101 do TFEU por não respeitar o princípio da proporcionalidade na fixação de tal comissionamento, uma vez que não há caráter fixo, o que dependeria das circunstâncias que envolvem o caso concreto, dentre outros fundamentos, e assim a Corte Espanhola entendeu como inaplicável o service fee cap aos agentes espanhóis.
Na Inglaterra, Agentes relevantes da indústria igualmente obtiveram decisão favorável em procedimento arbitral[9] contra a associação-membro local (The Football Association) e a própria FIFA, inclusive com decisão irrecorrível[10] determinando que as disposições atacadas do FFAR são incompatíveis com a legislação concorrencial britânica (Competition Act 1998), concluindo pela impossibilidade de suas implementações, inclusive de que as regras do FFAR não podem ser analisadas sob os parâmetros do precedente Meca-Medina, uma vez que não se trata de uma regulamentação de atividades esportivas, mas puramente mercadológicas, em consonância com a sentença proferida pelo Tribunal de Dortmund, que será adiante abordada, sem prejuízo da consideração, pelo Tribunal Arbitral inglês, de que nos novos percentuais de comissionamento, o limite/teto introduzido com o fim de reduzir e inserir a forma de pagamento pro rata das comissões aos Agentes não guardam critério proporcional e não perseguem objetivo legítimo, se apresentando como uma fixação vertical de preços e, consequentemente, um abuso de posição dominante, violando a legislação concorrencial do Reino Unido.
Mas o importante marco na judicialização da matéria ocorreu na Alemanha, jurisdição em que 4 (quatro) ações judiciais foram promovidas contra tais imposições do FFAR, sendo certo que em uma das demandas houve decisão preliminar, proferida em 24 de maio de 2023, pelo Tribunal de Dortmund, contra a FIFA e contra a Associação de Futebol Alemã (DFB) pela decretação de violação à legislação concorrencial europeia, especificamente o artigo 101 do TFEU, proibindo a FIFA e a DFB de aplicar os artigos do FFAR que infringem o TFEU, sob pena de multa de € 250,000 (duzentos e cinquenta mil euros) por violação, ao mesmo tempo em que o Tribunal de Dortmund entendeu que o service fee cap visa restringir a concorrência e se constitui como medida prejudicial ao bom funcionamento da “concorrência normal de mercado”. Soma-se ainda o fundamento de que o FFAR não se configura como regulamento puramente esportivo, tal como a matéria de dopagem tratada no já citado caso Meca-Medina, de tal sorte que inaplicável, em caráter de exceção.
A decisão na Alemanha culminou com a suspensão do novo FFAR em todas as 211 associações-membro, por meio da FIFA Circular n. 1873, de 30 de dezembro de 2023, suspendendo “temporariamente” o regramento no mundo inteiro, o que refletiu-se no Brasil por força do Ofício CBF n. 78/2024, expedido em 10 de janeiro de 2024, retomando-se temporariamente a vigência e aplicabilidade do RNI-CBF, editado em 2022, e a utilização da plataforma digital contida no Sistema de Intermediários da CBF, possibilitando a retomada dos registros dos contratos de representação perante a CBF.
A esse respeito, na mesma linha o direito estatal estancou a aplicabilidade da Lex Sportiva, neste caso materializada em âmbito nacional pelo RNAF-CBF, edição de 2023, uma vez concedida a ordem liminar pela Justiça Comum, em processo que tramita perante a 7ª Vara Cível da Barra da Tijuca do Rio Janeiro, em que a ABAF – Associação Brasileira dos Agentes de Futebol se baseia nos critérios de obtenção da licença impostos pela FIFA, exame escrito em outro idioma como pré-requisito à obtenção da licença, prejuízo às agências, empregabilidade de funcionários diretos e indiretos, e destaca, fundamentalmente, que tais normas não estão em consonância com o livre exercício profissional estabelecido na Constituição Federal, livre concorrência e, sobretudo, invocando o artigo 95 da Lei Geral do Esporte[11]. Além disso, à época da apreciação do pedido de tutela de urgência, o magistrado entendeu pelo perigo de dano irreparável aos Agentes dada a proximidade da “janela de transferências”, o que também foi considerado pelo juízo que acabou por determinar a suspensão da implementação de tais regras em território brasileiro, registrando ainda que previsões atacadas no RNAF-CBF poderiam “configurar desrespeito ao princípio do livre exercício profissional e à liberdade na condução da atividade econômica, além de estar em desacordo com a definição da profissão estabelecida em lei na Lei Geral do Esporte (…)”.
Neste sentido, o Brasil entra no rol de países, como Alemanha, Espanha e Inglaterra, em que os Agentes obtiveram êxito na batalha judicial contra os novos parâmetros impostos pela FIFA e consequentemente, pela natureza associativa-filiativa do futebol organizado, pelas respectivas associações-membro, mas fato é que agora cabe à ECJ – European Court of Justice a palavra final sobre o ponto de conflito de normas de Direito Público x Direito Privado, isso após o recente precedente da ECJ em prol dos interesses da SuperLiga em que as normas concorrenciais europeias (“EU Competition Law”) prevaleceram em detrimento das regras do sistema associativo-filiativo (i.e.: FIFA e UEFA) do futebol.
Assim, incumbe à European Court of Justice a decisão final de mérito que será prolatada possivelmente no final deste ano de 2024 ou no começo do ano que vem, conforme previsão[12] da própria FIFA, acerca da legalidade, proporcionalidade e razoabilidade do FFAR, que ao que tudo indica será favorável aos Agentes e, caso tal prognóstico se efetive, estaríamos prestes a presenciar um marco regulatório e um julgado sem precedente, a exemplo do caso Bosman e da SuperLiga, estimando-se que a European Court of Justice reconheça algumas deficiências no FFAR e determine que a FIFA alinhe suas diretrizes com as normas europeias (EU Competition Law) e nacionais, especialmente no que diz respeito ao direito concorrencial, para garantir que sejam proporcionais, transparentes, não discriminatórias e respeitem o devido processo legal.
Importantes reflexões ficam do embate entre o Direito Público x Direito Privado – Direto Estatal e a preservação da soberania dos Estados em choque com a Lex Sportiva, neste caso materializada pela nova ordem e regulação da atividade de agenciamento de atletas de futebol, que por um lado trouxe mudanças relevantes e benéficas à normatização da atividade, mas com inegável reação negativa do mercado com relação aos pontos ora levantados, mas que ao mesmo tempo representa um avanço impactando diretamente nos Agentes, atletas, treinadores e clubes, mas em outros stakeholders do segmento, razão pela qual é aguardada com ansiedade (e com a resistência da classe diretamente tutelada) a palavra final da European Court of Justice que reverberará no mundo inteiro, inclusive no Brasil aonde igualmente as novas normas foram postas à prova.
*O conteúdo do presente artigo não necessariamente representa a opinião do Instituto Brasileiro de Direito Desportivo, sendo de total responsabilidade do Autor deste texto.
[2] FIFA RSTP (Regulations for the Status and Transfer of Players) – Definitions – “Item 6. Organised football: association football organised under the auspices of FIFA, the confederations and the associations, or authorised by them”
[3] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:61993CJ0415&from=GA
[4] https://digitalhub.fifa.com/m/3bdd24adb0b653d2/original/Football-Agents-in-International-Transfers-November-2023.pdf
[5] Exceção à vedação da múltipla representação: “Art. 8º: Um Agente de Futebol somente poderá prestar Serviços de Agente de Futebol e Outros Serviços para uma parte em uma transação, sujeito à única exceção deste artigo. a) Um Agente de Futebol poderá prestar Serviços de Agente de Futebol e Outros Serviços para um Indivíduo e a Entidade Contratante na mesma Transação (representação dupla), desde que haja consentimento prévio explícito consentimento prévio e explícito por escrito seja dado por ambos os Clientes.” (art. 12, § 8º,a, do FAR)
[6] Service Fee Cap / Limites de comissionamento: Em síntese, a FIFA estabeleceu um teto de comissionamento entre 3% a 10% a depender da situação e da parte representada. Como regra geral, caso o Agente atue pelo clube comprador e o jogador, poderá receber até 6% de comissão ao passo que se Agente atuar pelo clube cedente, a comissão será limitada a 10% do transfer fee ou, se não for paga qualquer quantia, 10% da remuneração bruta (por valor bruto, entende-se salário de base, luvas a título de “bônus por axas d assinatura e prêmios de lealdade ou de desempenho, mas exclui outros benefícios (i.e.: veículos; acomodação; etc.) eventualmente inseridos na proposta de trabalho vinculante feita ao atleta.
[7] CAS Award – CAS 2023/O/9370 Professional Football Agents Association (PROFAA) v. FIFA à https://www.tas-cas.org/fileadmin/user_upload/CAS_Award_9370.pdf
[8] Precendete “Meca-Medina” em que, em 2006, a ECJ analisou a compatibilidade de regras de dopagem e as consequentes sanções aplicadas pela Fédération Internationale de Natation (FINA) com a legislação concorrencial europeia. A ECJ decidiu pela aplicação da legislação europeia às federações esportivas, mesmo quando lidando com regras de natureza puramente esportiva. No entanto, a decisão, que se configurou como prevalência da legislação estatal em relação à autonomia esportiva (tal qual no caso Bosman), estabeleceu que nem toda regulação associativa que restringe a competição constitui uma violação às proibições estabelecidas pelo artigo 101º do TFEU, eis que os efeitos restritivos de uma norma emitida por ela podem ser considerados necessários para a prossecução de um objetivo esportivo legítimo. Não obstante, a ECJ entendeu que as restrições não podem exceder o necessário para a consecução desse objetivo (princípio da proporcionalidade).
[9] Arbitration under Rule K of The Football Association rules between: CAA Base limited; Key Sports Management ltd; Stellar Football ltd; Areté management ltd x The FA and FIFA
[11] Art. 95. Entende-se por agente esportivo a pessoa natural ou jurídica que exerce a atividade de intermediação na celebração de contratos esportivos e no agenciamento de carreiras de atletas.
[12] A FIFA assinalou esta previsão em seu evento oficial “FLAR – FIFA Law Annual Review 2024” realizado em Tokyo, em 10 de fevereiro de 2024, por meio de declaraão da Dra. Emily Devlin (Fifa Deputy Chief Legal & Compliance Officer).
