por Luiz César Cunha Lima
Não raro, até mesmo juristas confundem os conceitos de dois institutos bastante distintos: direito de imagem e direito de arena.
DIREITO DE IMAGEM
1. Intróito
Segundo o fulgurante Pontes de Miranda, “imagem é todo o tipo de representação da pessoa (…) e compreende não só a pessoa inteira, mas as diferentes partes do seu corpo”. Todos (independentemente de profissão) possuem direito à própria imagem.
Em Direito à própria imagem (RT, vol. 443), o emérito Walter Moraes afirma que “a imagem corresponde a toda expressão formal e sensível da personalidade. A idéia de imagem (…) compreende também a imagem como a de fotografia e da radiodifusão, os gestos, expressões dinâmicas da personalidade”.
2. Proteção Constitucional
O direito à imagem é um bem jurídico protegido pelo artigo 5°, incisos V, X e XXVIII, alínea a da Carta Constitucional, que estabelece:
“Art. 5° . Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantido-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
XXVIII – são assegurados, nos termos da lei:
a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades esportivas.”
3. Natureza Jurídica
Por fazer parte dos direitos da personalidade, o direito de imagem é (i) personalíssimo, (ii) absoluto, (iii) imprescritível e (iv) indissociável.
Ademais, é uma sub-espécie do Direito Autoral e: (i) surge após o nascimento com vida; (ii) estende-se além do perecimento do indivíduo; (iii) pode ser objeto de contrato entre pessoas físicas e jurídicas; e (iv) deve ser interpretado restritivamente.
4. Nomenclatura correta para designar o contrato de exploração de imagem
Amiúde são utilizadas indistintamente as expressões contrato de imagem, contrato de cessão de uso de imagem e contrato de licença de uso de imagem para designar o contrato segundo o qual um indivíduo concede a outrem o direito de exploração de sua imagem. Afinal, qual das expressões acima é a correta?
Não há que se falar em “contrato de imagem” porque não é ela, a imagem, o objeto do contrato, mas sua licença para uso. Irrealizável vender a própria imagem; possível, apenas, comercializar o direito de explorá-la.
Outrossim carece de precisão jurídica o termo “cessão de uso de imagem”, pois o sujeito ativo não cede a imagem, somente autoriza a exploração e veiculação da mesma. No contrato de cessão, ocorre o abandono – embora parcial – do direito que pertence a um determinado titular. E o direito à imagem não pode ser abandonado, nem por um átimo sequer.
A expressão adequada é contrato de licença de uso de imagem, visto que o titular apenas concede o exercício do direito de exploração, sem abandoná-la nem dela abdicar. Na licença, ocorre tão somente a permissão para a exploração da imagem, sem turbar a titularidade do direito.
5. Normas para o estabelecimento do contrato de licença de uso de imagem
O contrato de licença de uso de imagem deve ser firmado por escrito e ajustar, de maneira explícita, o prazo de validade, finalidade, remuneração, etc. O atleta profissional autoriza a utilização comercial de sua imagem por parte do clube, por um determinado período e sob certas condições. Essa autorização pode ser gratuita ou remunerada.
Por óbvio, nos contratos de atletas profissionais a autorização é sempre remunerada, mas nada impede que, por uma decisão do titular, seja firmado um contrato gratuito de licença de uso de imagem.
O fato de ser direito personalíssimo permite que o contrato de licença de uso de imagem seja rescindido a qualquer tempo pelo atleta. As perdas e danos serão devidamente apuradas na esfera cível.
O clube pode ser obrigado a indenizar o atleta quando utilizar a imagem deste sem prévia autorização ou de maneira depreciativa. Ademais, o contrato deve conter expressamente o tipo de publicidade para a qual o atleta licencia seu direito de uso de imagem.
No âmbito desportivo, o contrato de licença de uso de imagem pode vir a ser alvo de duas violações, as quais podem dizer respeito:
• ao consentimento: caso o indivíduo não tenha realmente permitido o direito à exploração da própria imagem;
• ao uso: caso a utilização feita da imagem tenha excedido os contornos da autorização;
Todas as violações nupercitadas podem – e devem! – ser juridicamente ressarcidas. E a natureza dessa reparação bifurca-se no intuito de (i) tentar restaurar o equilíbrio patrimonial e (ii) mitigar os danos morais sofridos pelo ofendido. A indenização deve englobar lucros cessantes e danos emergentes. Por sua vez, o dano moral objetiva, concomitantemente, reparar a perda de um bem jurídico caro á vítima (por intermédio da estipulação de uma indenização compatível com o dano sofrido) e desestimular a recidiva.
Nesse diapasão, dois acórdãos do Superior Tribunal de Justiça (STJ), relatados pelo ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira:
“I – O direito à imagem reveste-se de duplo conteúdo: moral, porque direito de personalidade; patrimonial, porque assentado no princípio segundo o qual a ninguém é lícito locupletar-se à custa alheia.”(v. acórdão de 23.02.99, v.u. Quarta Turma no RSP 74473/RJ);” e
“I – O direito à imagem constitui um direito de personalidade de caráter personalíssimo, protegendo o interesse que tem a pessoa de opor-se à divulgação dessa imagem, em proteção à sua vida privada.
II – (…)
III – A utilização da imagem de cidadão, com fins econômicos, sem a sua devida autorização, constitui locupletamento indevido, ensejando a indenização.
IV – Em se tratando de direito à imagem, a obrigação da reparação decorre do próprio uso indevido do direito personalíssimo, não havendo que se cogitar de prova da existência de prejuízo ou dano. Em outras palavras, o dano é a própria utilização indevida da imagem com fins lucrativos, não sendo necessária a demonstração do prejuízo material ou moral. (v. acórdão de 25.10.99, v.u. Quarta Turma no RESP 45305/SP).”
6. Limitações ao contrato de licença de uso de imagem
Em princípio, o contrato de licença de uso de imagem não possui natureza salarial, pois trata-se de contrato cível, sem caráter trabalhista. Tamanho é o grau de desvinculação entre essas duas figuras jurídica que, ao contrário do que imagina o senso comum, o atleta profissional pode assinar contrato de trabalho com uma entidade desportiva e contrato de licença de uso de imagem com outra.
Todavia, prática cada vez mais difundida entre atletas profissionais e entidades de prática desportiva é o estabelecimento de contratos de trabalho com valores relativamente delgados, se comparados aos mais e mais robustos contratos de licença de uso de imagem.
A redução do valor nominal do salário permite seja duplamente fraudado o poder público: por um lado, os empregados podem recolher menos impostos do que recolheriam caso seus vencimentos fossem integralmente contabilizados como de natureza trabalhista; por outro lado, os empregadores também são beneficiados porque sobre o contrato de licença de uso de imagem não incidem encargos trabalhistas.
Para evitar fraudes, há jurisprudência segundo a qual os valores tidos como oriundos de contrato de licença de uso de imagem seriam, na verdade, uma maneira ardilosa de mascarar o pagamento de salários. Nesse sentido, a 12ª Vara do Trabalho de São Paulo acatou as alegações do jogador Luiz Carlos Goulart (“Luizão”) contra o Sport Club Corinthians Paulista.
O atleta firmara quatro contratos distintos com a agremiação: um de natureza trabalhista, no valor de R$ 40 mil mensais e outros três de licença de uso de imagem, que somavam R$ 310 mil por mês. Os quatro acordos foram assinados no mesmo dia e possuíam idêntico prazo de validade.
O clube estava inadimplente há mais três meses em relação aos contratos de licença de uso de imagem. O desportista alegou que a estratégia do clube visava a burlar o parágrafo 1º, artigo 31, da Lei 9.615/98, que estabelece:
“Art.31. A entidade de prática desportiva empregadora que estiver com pagamento de salário de atleta profissional em atraso, no todo ou em parte, por período igual ou superior a três meses, terá o contrato de trabalho daquele atleta rescindido, ficando o atleta livre para se transferir para qualquer outra agremiação da mesma modalidade, nacional ou internacional, e exigir a multa rescisória e os haveres devidos.”
Em princípio, não havia inadimplência em relação aos salários. Todavia, era cristalino o prejuízo para o jogador, pois ele estava recebendo apenas os R$ 40 mil relativos estritamente ao salário constante na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS).
Assim, o magistrado, acertadamente, afirmou ter havido deturpação das leis trabalhistas e considerou de natureza salarial as parcelas atinentes ao contrato de licença de uso de imagem. Corolários: (i) o atleta conseguiu desvincular-se legalmente da entidade de prática desportiva e (ii) o empregador foi legalmente obrigado a arcar com todos os encargos e contribuições trabalhistas, como se de natureza trabalhista fosse o contrato de licença de uso de imagem.
O julgador fundamentou sua decisão nos seguintes tópicos:
• exagerada discrepância dos valores pactuados, de modo que o valor do salário encontrava-se muito abaixo do valor do contrato de licença de uso de imagem;
• coincidência dos prazos de duração dos contratos de trabalho e de licença de uso de imagem;
• caráter contínuo do pagamento de todas as parcelas, inclusive as de licença de uso de imagem, o que confere um cunho de regularidade típico dos valores salariais.
Apesar da argumentação acima, reitera-se não haver completa pacificação, nem doutrinária nem jurisprudencial, sobre a matéria.
Para tentar solucionar essa questão, o legislador estabeleceu, na Medida Provisória 79/2002:
“Art. 8° Não possui natureza salarial a quantia paga pela exploração comercial da imagem do atleta profissional por parte de entidade desportiva, desde que ela tenha se constituído regularmente em sociedade empresarial, conforme o artigo 7°.”
Lastimável que tão bem-intencionada tentativa de estimular a gestão profissional nas entidades desportivas verdasque a busca de Justiça, pois:
• o que define a natureza salarial da parcela é a realidade factual. Se a quantia paga pela exploração da imagem do atleta refletir desequilíbrio notório em relação aos valores constantes da CTPS, configura-se a intenção de mascarar o real montante dos ganhos do profissional e, em conseqüência, o animus de evitar a incidência de encargos fiscais;
• inconcebível essa discriminação. Como admitir que a parcela paga a título da comercialização da imagem do atleta configure-se como de natureza salarial para as entidades que tenham se constituído regularmente em sociedade empresarial nos moldes do artigo 7° da citada MP e não para as demais?
Na hipótese de o atleta profissional requerer em juízo a integração dos valores pagos a título de licença de uso de imagem aos vencimentos da CTPS, cabe ao magistrado analisar o conjunto probatório no caso concreto, de modo a descortinar a realidade da situação, com o propósito de desvendar, por exemplo, qual o prazo de validade de ambos os contratos, a periodicidade dos pagamentos e, principalmente, se existe exacerbada e desarrazoada discrepância entre os valores pagos como licença de uso de imagem e os que constam na CTPS do atleta.
7. Estabelecimento de critérios “justos” para os valores dos contratos de direito de imagem
Para evitar dribles contra o poder público no tocante ao pagamento de encargos trabalhistas e de impostos, parcela destacada da doutrina entende fazer-se necessário o estabelecimento de limites claros aos contratos de licença de uso de imagem. Na visão dessa corrente, o contrato de licença de uso de imagem não pode ser transmutado em uma maneira vil de evitar o pagamento de valores em última instância destinados aos cofres públicos.
Três são as teorias mais difundidas para estipular critérios “justos” para o valor dos contratos de licença de uso de imagem.
A primeira sugere a fixação legal de limites e valores. Porém não é plausível estabelecer um modelo único válido perante todos os casos concretos. Ficcional, enganoso e inconstitucional o estabelecimento de um “teto” para os contratos de licença de uso de imagem. Cada atleta propicia um retorno mercadológico diferenciado para o clube e é sobre esse retorno que os contratos devem ser firmados.
A segunda tese baseia-se em determinados parâmetros, entre eles a exclusividade, o tempo de exposição do atleta, etc. Também parece de difícil aplicação prática, tendo em vista a ausência de meios precisos para aferição de tais critérios.
A terceira teoria analisa o valor agregado que a imagem do atleta empresta a certo produto. Assim, as quantias pagas pelos clubes deveriam ser passíveis de demonstração posterior de que realmente correspondem ao retorno dado pelo atleta. Sobreleva-se notar que já existem fórmulas que medem com satisfatória precisão essas variáveis.
DIREITO DE ARENA (Lei Pelé, art. 42, § 1º).
1. Origens Históricas
O termo latino arena (areia, em português) relaciona-se com os espetáculos desportivos porque eram nas areias dos coliseus que os gladiadores romanos enfrentavam-se uns aos outros e combatiam as mais temidas feras, no maior espetáculo de entretenimento da Antigüidade.
Mas mudam os tempos e, com eles, o sentido e a significação das coisas. As transmissões – mormente as televisionadas – dos espetáculos (de toda natureza, não só dos desportivos) reduziram a freqüência do público aos locais de realização dos eventos. Para mitigar essa perda de receita, os organizadores de diversões públicas pleitearam uma compensação, denominada Direito de Arena.
Pioneiramente previsto na Lei nº5.989/73 como um direito conexo, concernente a artistas em geral, o Direito de Arena foi confirmado pela Lei 6.915/93 e pela Lei 9.615/98 (art. 42, § 1º e § 2º) como um instituto exclusivo do Direito Desportivo. Em razão disso, foi excluído da normatização específica de direitos autorais, também publicada em 1998.
2. Fundamentação Legal
Artigo 5º, XXVIII, alínea a, da Carta Suprema:
“XXVIII – são assegurados, nos termos da lei:
a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;”
Demais disso, há o embasamento no § 1º, do artigo 42 da Lei 9.615/98, in verbis:
“Art. 42. Às entidades de prática desportiva pertence o direito de negociar, autorizar e proibir a fixação, a transmissão ou retransmissão de imagem de espetáculo ou eventos esportivos de que participem.
§ 1º Salvo convenção em contrário, vinte por cento do preço total da autorização, como mínimo, será distribuído, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do espetáculo ou evento.
§ 2º O disposto nesse artigo não se aplica a flagrantes de espetáculo ou evento desportivo para fins, exclusivamente, jornalísticos ou educativos, cuja duração, no conjunto, não exceda de três por cento do total do tempo previsto para o espetáculo.”
3. Conceituação Doutrinária
Nos dizeres do proeminente professor Antônio Chaves, Direito de Arena é uma “prerrogativa que compete ao esportista de impedir que terceiros venham, sem autorização, divulgar tomadas de sua imagem ao participar de competição, ressalvados os casos expressamente previstos em lei”.
Segundo o entendimento do emérito Hermano Duval pode-se comparar a concessão às emissoras da exploração do direito de propriedade (property right) a uma espécie de servidão de vista e de ouvido, pois trata-se da transferência de um direito do concedente.
Essencialmente o Direito de Arena é a faculdade, pertencente às entidades de prática desportiva, de negociar a imagem coletiva do espetáculo, e a obrigação que elas possuem de, salvo expresso acordo em sentido contrário, repassar aos atletas um quinto do valor comercializado.
4. O Direito de Arena e o Fim Jornalístico
A Convenção de Berna, promulgada no Brasil pelo Decreto nº 75.699/75, permite a irradiação, filmagem ou televisionamento de eventos esportivos, desde que com finalidade apenas jornalística, por até 3 minutos. Mas a Lei Pelé substituiu os 3 minutos por 3% do tempo total do jogo.
5. Questões Controvertidas
5.1) Como é feito o rateio entre os atletas?
A lei estabelece somente que a entidade de prática desportiva deve repassar aos atletas, salvo acordo em sentido contrário, 20% do valor negociado com as transmissoras do evento desportivo.
Todavia, não detalha se fazem jus a esse montante apenas os atletas que efetivamente participaram da peleja (e, entre eles, os que tenham participado por um tempo mínimo, por exemplo), todos os que foram relacionados para a partida ou todos os integrantes do elenco de jogadores, ainda que não tenham sido relacionados para o jogo.
Por causa dessa omissão, atletas e entidades de prática desportiva firmam entre si um contrato que estabelece o rateio da quantia relativa ao Direito de Arena. Logo, não há uma regra geral. O acerto ocorre caso a caso.
5.2) O Direito de Arena possui natureza salarial?
O art. 457 CLT afirma que “compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago integralmente pelo empregador como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber”.
Na inteligência do proeminente Domingos Sávio Zainaghi, o Direito de Arena possui, na seara laboral, natureza jurídica de remuneração, malgrado não compor a verba salarial. Em razão disso, correta a interpretação segundo a qual o Direito de Arena possui a natureza jurídica das gorjetas.
Contudo, há outra corrente doutrinária para a qual não há que se falar em natureza salarial para o Direito de Arena.
Em primeiro lugar, o Direito de Arena cabe à uma pessoa jurídica (a entidade de prática desportiva). Por isso, está respaldada pelo Código Civil, não pela CLT.
Além disso, o instituto do direito de arena apareceu pela primeira vez em um contrato-padrão de trabalho de atleta profissional de futebol em 1.998, quando da edição da Portaria nº 108 do então Indesp. Entretanto, ao contrário do que acontece com salário, gratificações, 13º salário, prêmios e luvas, o direito de arena foi inserido em um item isolado, o que explicita a intenção do legislador em não imiscuir o direito de arena no conjunto de verbas de natureza salarial.
Ademais, as gorjetas são facultativas, ao contrário do direito de arena, compulsório e previsto em lei.
Além do que, de acordo com os ensinamentos do emérito professor Amauri Mascaro Nascimento, em Manual de Iniciação ao Direito do Trabalho, “em algumas atividades, o trabalhador conta com a gorjeta para a sua subsistência e recebe salários ínfimos do empregador em face da possibilidade de completar seu ganho com aquela”.
Tendo em vista o rateio entre os jogadores, remotíssima a possibilidade de vir a ser firmado um contrato de trabalho por valores irrisórios, com o propósito de angariar a maior parte da remuneração apenas com o ganho obtido pelo direito de arena.
Com efeito, o direito de arena possui natureza indenizatória, não remuneratória, pois não advém do vínculo empregatício propriamente dito, mas da exposição de um espetáculo. Além disso, há vários julgados que assim entendem a questão, entre eles o nº 01449.011/97-7, , .da 4ª Turma do TRT, 4ª Região, relatado por. Fabiano de Castilhos Bertoluci em 2.7.02.
5.3) O Direito de Arena estende-se a árbitros, auxiliares de arbitragem e demais participantes do espetáculo, como massagistas, médicos e treinadores?
Há jurisprudência pacificada segundo a qual não se espraia o Direito de Arena aos profissionais retrocitados. Todavia, persistem as controvérsias doutrinárias.
Por um lado, os eminentes Antônio Chaves e Carlos Alberto Bittar sustentam que árbitros e auxiliares de arbitragem têm direito a receber parte da quantia relativa a Direito de Arena.
Ensina Bittar: “É em razão da entidade da prática e sob a respectiva bandeira que os participantes se reúnem para o espetáculo, estendendo-se essa observação também aos árbitros (atletas na definição legal da profissão), ante o reconhecimento da associação correspondente (ABDA). Figuram estes e os jogadores, pois, como partícipes do Direito de Arena, tipificado na lei, como direito conexo”.1
Na inteligência de Antônio Chaves, não há que se falar em “óbice ao reconhecimento dos direitos aos demais participantes, entre os quais ressalta a figura central, imprescindível, muita vezes apaixonante, do juiz”.
Para fundamentar essa argumentação, remonta ao espírito do projeto original da Lei de Direitos Autorais de 1973, que garantia “aos outros participantes figurantes do espetáculo e técnicos” o direito a receber o quantum concernente à comercialização do Direito de Arena, nos termos das especificações emitidas pelo Conselho Nacional de Desportos.
Na ótica do emérito José de Oliveira Ascensão, o Direito de Arena não deve ser concedido aos demais profissionais que não os atletas stricto sensu porque pertence à entidade de prática desportiva, e seria “chocante supor que o árbitro possa estar veiculado ao organizador do espetáculo”.
Ademais, o insigne professor Ascensão ironiza o entendimento de Bittar, afirmando que “o preparo físico que se exige aos árbitros não implica que o espetáculo consista na sua demonstração atlética. Aliás, é difícil imaginar que o árbitro de tênis é um atleta, pelo fato de se lhe exigir o exercício de subir pelo escadote…”.
Derradeiramente, somente seria possível cogitar, ainda que remotamente, no entender de Ascensão, a possibilidade de alongar aos árbitros o direito a receber parcela da quantia concernente a Direito de Arena se eles, os árbitros, conseguirem constituir uma associação da categoria, de modo a, por meio dela, pleitear, nos termos legais, “sua regularização e seu registro, como manda a lei”.2
1 Carlos Alberto Bittar, Direito do Autor, Ed. Forense, Universitária, 2ª ed., Rio de Janeiro, 1994, p. 162.
2 Ob. Cit., p. 256.
*Luiz César Cunha Lima é advogado e conciliador do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT), colunista de Direito Desportivo do site www.ilmaresteves.com.br e membro do Instituto Brasileiro de Direito Desportivo (IBDD), do Centro de Estudos em Direito Internacional (Cedi) e do Young International Arbitration Group of the London Court of International Arbitration (YIAG/LCIA).
