Felipe Augusto Loschi Crisafulli¹
Membro Filiado ao Instituto Brasileiro de Direito Desportivo
Se não se pode chegar a afirmar que o Tribunal Arbitral du Sport / Court of Arbitration for Sport (TAS-CAS), criou o Direito Desportivo, é possível assegurar-se que, sobretudo em sede internacional, a Corte efetivamente o consolidou, por meio da uniformização de entendimentos e tratamentos conferidos às mais diversas normas e regras jurídicas que permeiam o desporto mundial. Em outros termos, o TAS-CAS foi o grande responsável pela expansão dos conceitos e institutos específicos dessa atividade econômica, a ponto de hoje se poder falar numa verdadeira lex sportiva.
Com efeito, essa tal lex sportiva, não seria decerto possível se não houvessem os membros do Tribunal, em maior ou menor grau, seguido linhas símiles e contínuas ao longo dos anos. É dizer-se: foi precisamente os casos semelhantes terem, o mais das vezes, contado com soluções parecidas ao longo dos anos que não apenas fez o TAS-CAS ser visto por aqueles que nele militam como um órgão verdadeiramente fiável, mas também o que permitiu constituir-se um “direito desportivo global [fusion_builder_container hundred_percent=”yes” overflow=”visible”][fusion_builder_row][fusion_builder_column type=”1_1″ background_position=”left top” background_color=”” border_size=”” border_color=”” border_style=”solid” spacing=”yes” background_image=”” background_repeat=”no-repeat” padding=”” margin_top=”0px” margin_bottom=”0px” class=”” id=”” animation_type=”” animation_speed=”0.3″ animation_direction=”left” hide_on_mobile=”no” center_content=”no” min_height=”none”][…, isto é,] um sistema privado de governança, com seu próprio fórum global – a Corte Arbitral do Esporte – e uma jurisprudência única”².
Note-se: o acima asseverado não significa que o TAS-CAS é um mar de rosas, isto é, uma jurisdição “hermética”, bem definida, em que não há espaço a dúvidas. Inúmeras questões são postas quando se está diante de um processo arbitral da referida Corte, entre as quais, sobretudo por ocasião da realização da audiência, se será o procedimento conduzido (mais) conforme o common law ou o civil law, a saber, segundo o modelo adversarial³ ou inquisitorial[4]. A despeito de, aprioristicamente, não ser possível responder-se a isso, certo é que o background jurídico-legal do(s) árbitro(s) que constitua(m) o Painel corresponde a um bom ponto de partida à resposta perseguida, pois esse histórico acadêmico-profissional acaba por ser habitualmente trazido a lume na condução da arbitragem.
Não obstante, a incerteza quanto aos laudos arbitrais a serem proferidos pelo TAS-CAS não parece ser uma (ou, a maior) dessas dúvidas e preocupações mencionadas acima – notadamente, é claro, quando a demanda envolver assuntos já anteriormente submetidos, em casos semelhantes, ao crivo do Tribunal.
De fato, a previsibilidade das decisões é algo bastante caro a todo e qualquer sistema jurídico[5], na medida em que, por exemplo, quando o operador do direito –designadamente, o advogado– vai orientar o seu cliente, uma das questões que decerto ele há de levar em conta é como os órgãos judicantes competentes, se alguma controvérsia advier, irão, em linha de princípio, apreciar o caso e, pois, emitir o seu juízo. Logo, também sob a ótica da análise econômica do direito a uniformidade e a coesão jurisprudenciais configuram verdadeiro capital jurídico a beneficiar toda a sociedade, seja por meio da redução do número de demandas, seja com vista ao alcance da efetividade e segurança jurídicas.
Nessa senda, surge, então, a discussão acerca da existência ou não de um sistema de precedentes (persuasivos ou obrigatórios) no âmbito do TAS-CAS. A bem da verdade, trata-se de temática bastante discutida no que concerne às arbitragens em geral[6], e não apenas nos procedimentos arbitrais desportivos. Aliás, em que pese a, no que tange à aludida Corte, sediada em Lausanne, na Suíça, ainda se carecer de maior debruçar da doutrina, notadamente em língua portuguesa, é de se pontuar que esta discussão ganha maior relevo quando se tem em mente que, como frisado acima, a lex sportiva está diretamente relacionada com as interpretações, análises e sistematizações promovidas pelos seus Painéis e consubstanciadas nos respectivos laudos arbitrais – nessa senda, independentemente dos motivos que levam o TAS-CAS a se guiar pelas suas decisões anteriores (entre as quais se pode apontar a constituição e consolidação da própria lex sportiva), o fato é que isso se verifica na prática, com reiteradas e expressas menções a laudos de casos prévios[7].
Embora não se pretenda elastecer demasiadamente este texto, antes de se ir direto ao ponto, isto é, antes de se responder se o TAS-CAS se pauta num modelo de stare decisis ou jurisprudence constante, importante se faz distingui-los e esclarecer do que trata cada um. Inobstante, por não ser esta a sede própria para se avançar mais pormenorizadamente na discussão, apresentando-se as suas origens e até mesmo as variadas correntes a tentar conceituar tais institutos, para meros fins didáticos, assumir-se-á, aqui, a noção que povoa o senso comum, a saber, a existência de uma correlação direta entre o (contemporâneo) direito consuetudinário e o sistema de precedentes[8], nomeadamente, o stare decisis[9].
Quando se fala em stare decisis, essencialmente, a ideia que se tem em mente –e é ora propagada– é a de sujeição do órgão judicante a decisão prévia, passada pelo próprio órgão (vinculação horizontal) ou por instância superior (vinculação vertical), desde que, por óbvio, estejam em causa situações fático-jurídicas semelhantes (logo, a ratio decidendi de ambos os julgados deve ser idêntica) e não haja ocorrido, grosso modo, modificações jurídico-socioculturais capazes de forçar a superação, imediata ou futura, do paradigma, com o fito de adequar a jurisprudência a essa nova realidade[10].
Se, por um lado, o respeito ao precedente gera uma maior estabilidade e segurança jurídicas –sem dúvida objetivadas por quaisquer jurisdicionados–, em simultâneo essa sistemática dificulta o trabalho do intérprete da lei, isto é, do operador do direito, na medida em que ele terá de fazer o distinguishing (distinção), a fim de confrontar o caso em apreço com o precedente e, pois, avaliar a sua sujeição obrigatória a este, o que fará também a partir da identificação de quais elementos da decisão prévia compõem a sua ratio decidendi (questões materialmente relevantes) ou seus obiter dicta (questões meramente tangenciais).
Ainda assim, a bem da verdade, não se trata de tarefa estranha ao que o jurista, mesmo no civil law, está habituado a realizar. Afinal, está, na sua gênese, isto é, é pressuposto da sua atividade a interpretação dos fatos e da norma –algo, a priori, mais corriqueiro no common law, dado neste o juiz por vezes ser dotado de certa criatividade judicial, ou seja, em vez de apenas declarar o direito preexistente, ele cria-o e aplica-o no caso concreto–, o que por certo demanda uma análise da subsunção daqueles (fatos) a esta (norma). É isso, por exemplo, o que fazem os juízes quando, por ocasião da sentença, deixam de aplicar determinada Súmula de tribunal superior – embora, é claro, particularmente no Brasil, haja dissimilitudes entre a simples aplicação desses verbetes consolidados e de decisões judiciais anteriores[11], na medida em que “as súmulas e as decisões vinculantes já possuem sua textitude definida, enquanto no common law o precedente não é previamente definido textualmente”[12].
Voltando-se à diferenciação supra, entre stare decisis e jurisprudence constante, e sem se perder de vista que, mesmo no sistema de precedentes, as decisões pretéritas jamais são proferidas com o objetivo de resolverem casos futuros[13], para além do fato de que, contemporaneamente, o direito legislado ganha cada vez mais espaço mesmo nos sistemas de common law, é chegado o momento de se analisar esta última (jurisprudence constante).
Diversamente do stare decisis, em que uma única e isolada decisão já possui o condão de ostentar a autoridade de um precedente[14], é pressuposto da jurisprudence constante existir uma tendência consolidada de decisões, ou seja, uma uniformidade e singularidade dos entendimentos judiciais em determinado sentido. São essas reiteradas manifestações de conteúdo idêntico que levarão os juízes e tribunais que se deparem com aquela mesma matéria no futuro a seguir a orientação já esposada no rol de julgados anteriores[15].
Com efeito, nos locais em que se adota o sistema em tela, tais quais a França (jurisprudence constante), a Alemanha (ständige Rechtsprechung), a Itália (dottrina giuridica), a Espanha (doctrina jurídica), o Brasil (jurisprudência dominante), não há, em princípio, vinculação dos órgãos judicantes aos precedentes, dado que estes têm valor interpretativo, orientador, persuasivo. Isso não significa, no entanto, que não sejam frequentes as remissões a decisões prévias: sempre que o julgador repute que o precedente está em conformidade com a legislação e coerente com o contexto in concreto, ele tenderá a segui-lo e, pois, assegurar a homogeneidade e harmonia do direito. Em suma, “o juiz da civil law analisa primeiramente a legislação e usa precedentes apenas para complementar, enquanto que o juiz da common law considera o precedente como uma fonte primária de direito”[16].
Nesse contexto, pode-se falar na existência (cada vez mais clara) de uma doutrina do precedente de facto mesmo nos países de civil law, por meio da qual é a jurisprudência com habitualidade observada, referenciada e seguida pelos julgadores, tudo em prol da continuidade da ordem jurídica, da economicidade e eficiência da jurisdição e do respeito à hierarquia das instituições[17]. Trata-se, pois, exatamente das mesmas bases do stare decisis: igualdade, previsibilidade e certeza jurídicas[18].
Posto isso, quid iuris quando se tem em causa o TAS-CAS? Está-se diante de verdadeiro stare decisis ou de “simples” jurisprudence constante? Embora já se tenha deixado claro que as arbitragens não são necessariamente suscetíveis a vinculações, em maior ou menor grau, às decisões pretéritas, a verdade é que a Corte Arbitral do Esporte com frequência se reporta aos laudos proferidos em casos análogos para deliberar o caso concreto. Aliás, não apenas os seus Painéis; também as partes litigantes fazem questão de citar as teses jurídicas firmadas noutros procedimentos, com vista a justificar ou referendar os seus posicionamentos na respectiva demanda, ainda que não seja claro o efeito persuasivo daí decorrente[19].
Nesse sentido, embora haja doutrina a sustentar o contrário[20], os julgados do TAS-CAS demonstram que não se está, definitivamente, diante de um sistema de stare decisis; o próprio Tribunal, inclusive, já fez questão de o asseverar em mais de uma oportunidade[21]. De toda maneira, já se salientou em certa arbitragem que, a despeito de não se aplicar, no âmbito do TAS-CAS, o princípio do precedente obrigatório (stare decisis) –podendo, pois, em linha de princípio, um Painel concluir de modo diverso do que afirmado por outros árbitros da Corte anteriormente–, “deve-se conceder aos laudos prévios do TAS-CAS um substancial valor de precedente [, isto é, valor vinculante,] cabe[ndo] à parte que defende uma mudança jurisprudencial apresentar argumentos persuasivos e evidências para esse efeito”[22].
Logo, em ritmo de conclusão, é de se notar que, em que pese ao TAS-CAS não se pautar pela doutrina da vinculação do precedente (stare decisis), as constantes referências a julgados pretéritos[23] e reiteradas menções, pelos árbitros, à necessidade de haver consistência, estabilidade e segurança jurídicas demonstram que, sem dúvida, o Tribunal adota o instituto da jurisprudence constante[24] e, portanto, os seus árbitros normalmente seguem os entendimentos trilhados no passado, somente deles se desviando quando o caso concreto demonstra que o devam fazer, oportunidade em que “explicam detalhadamente as razões de seu ‘afastamento’ […] e tendem a fazê-lo distinguindo as questões relevantes acerca dos fatos e do mérito”[25], o que vai ao encontro, ainda, da regra geral de que os laudos arbitrais não geram precedentes para o futuro[26]. Em suma, quem litiga no TAS-CAS deve, sempre que possível, buscar conhecer a jurisprudência da Corte, a fim de evitar prejuízos ou de assegurar os direitos in concreto.
*O conteúdo do presente artigo não necessariamente representa a opinião do Instituto Brasileiro de Direito Desportivo, sendo de total responsabilidade do Autor deste texto.
¹ Doutorando em Direito Civil e Mestre em Ciências Jurídico-Políticas, com menção em Direito Constitucional, ambos pela Universidade de Coimbra, Portugal. Professor do Futebol Interativo e Professor convidado da Escola Mineira de Direito. Coorganizador da obra coletiva Direito Econômico Desportivo (LTr, 2019). Membro Filiado ao IBDD. Membro Efetivo da Comissão de Direito Desportivo da OAB/SP. Advogado.
² FOSTER, Ken. Lex Sportiva and Lex Ludica: the Court Of Arbitration for Sport’s Jurisprudence. Entertainment and Sports Law Journal, London, v. 3, i. 2, p. 2. Tradução livre.
³ Neste, o juiz, lato sensu –ou seja, a pessoa que esteja a julgar o caso concreto–, desempenha um papel de mais passividade, de ouvir as sustentações orais das partes, o interrogatório os depoimentos das eventuais testemunhas (por vezes, baseados em depoimentos escritos), através do famoso cross-examination. Aqui, em essência, os principais atores são os advogados, e não o julgador.
[4] Neste modelo, a atuação do julgador é mais ativa; incumbe-lhe determinar os fatos relevantes ao desfecho do caso concreto, definindo as testemunhas a serem efetivamente ouvidas, examinando-as antes dos próprios litigantes o fazerem. Aqui, portanto, as partes têm um papel mais secundário durante a audiência.
[5] A expressão “sistema jurídico” foi empregada em sentido amplo, abarcando, pois, todo tipo de decisões submetidas ao devido processo legal e à ampla defesa, p. ex., judiciais, arbitrais, administrativas ou disciplinares.
[6] Não cabe, aqui, destrincharem-se os diversos argumentos favoráveis e contrários –ainda que estes, em alguma medida, possam vir a ser trazidos à baila no bojo do presente texto– à adoção, pelos tribunais arbitrais subsequentes, dos motivos determinantes fixados em julgados pretéritos (independentemente se isto se dará por mera orientação e integração do sistema ou por força de efetiva vinculação obrigatória), motivo pelo qual se remete, neste ponto, e.g., a: SALOMÃO, Luis Felipe; FUX, Rodrigo. Arbitragem e precedentes: possível vinculação do árbitro e mecanismos de controle. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo, ano 17, v. 66, p. 139-174 jul./set. 2020; CREMASCO, Suzana Santi; SILVA; Tiago Eler. O Caráter Jurisdicional da Arbitragem e o Precedente Arbitral. Revista da Faculdade de Direito da UFMG, Belo Horizonte, n. 59, p. 391-395, jul./dez. 2011; TALAMINI, Eduardo. Arbitragem e precedentes: Cinco premissas, cinco conclusões, um epílogo (e um vídeo). Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/286703/arbitragem-e-precedentes–cinco-premissas–cinco-conclusoes–um-epilogo–e-um-video. Acesso em: 02 ago. 2021.
[7] KAUFMANN-KOHLER, Gabrielle. Arbitral Precedent: Dream, Necessity or Excuse? – The 2006 Freshfields Lecture. Arbitration International, London, v. 23, i. 3, p. 366, Sep. 2007.
[8] “É do conhecimento geral que a principal diferença entre os sistemas civil e common law é a questão da autoridade da decisão judicial como fonte de direito. O direito comum foi construído com base no precedente; o direito escrito, a partir das leis. O precedente, e apenas o precedente, foi citado no passado como autoridade em países de common law, enquanto as leis forneciam autoridade nos países de civil law. Atualmente, a diferença entre os dois sistemas não é mais tão nítida como antes. A doutrina do stare decisis é hoje menos rígida não somente neste país [África do Sul], mas desde 1966 também na Inglaterra. As decisões dos tribunais de common law atualmente se baseiam não só em precedentes, mas, cada vez mais, também em leis”. FEDYNSKYJ, Jurij. The Role of Judicial Decisions and Doctrine in Civil Law and Mixed Jurisdictions, edited by Joseph Dainow. Indiana Law Journal, Bloomington, v. 50, i. 3, p. 636, p. 1975. Tradução livre. Grifou-se.
[9] Para aprofundamento nesta temática, consultem-se, v.g.: em inglês, BARRETT, Amy Coney. Stare Decisis and Due Process. University of Colorado Law Review, Boulder, v. 74, p. 1016, 2003; em português: MARINONI, Luiz Guilherme. Aproximação Crítica entre as Jurisdições de Civil Law e de Common Law e a Necessidade de Respeito aos Precedentes no Brasil. Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, n. 49, p. 18, 2009.
[10] Para uma visão um pouco mais ampla das formas e possibilidades de superação dos precedentes, sobretudo quando obrigatórios, ver: SERRA JÚNIOR, Marcus Vinícius Barreto. A vinculação do precedente judicial e a segurança jurídica. Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 54, n. 214, p. 136-140, abr./jun. 2017.
[11] Por óbvio, têm-se em conta, aqui, decisões prévias não vinculantes, p. ex., se determinada medida liminar de juiz de primeira instância for cassada no segundo grau, não poderá o magistrado de piso praticar atos contrários àqueles porventura definidos na decisão ad quem, ficando a esta obrigado, nos seus mais estritos limites.
[12] LEITE, Martha Franco; SANTOS, Laís Carvalho Leite. Precedentes e fundamentação adequada: estudo da aplicação do distinguishing no primeiro e no segundo grau. Revista Eletrônica da Escola Superior de Advocacia de Sergipe, Aracaju, p. 37, 2016. Grifos no original. De todo modo, é de se referir que as súmulas vinculantes encerram um mandamento abstrato, a conferir mais flexibilidade e margem de manobra de “aplicação aos casos concretos, enquanto que, nos Estados Unidos, a doutrina do stare decisis pressupõe que um conjunto de fatos e circunstâncias sejam similares para ensejar a aplicação do precedente obrigatório”.OLIVEIRA, Maria Ângela Jardim de Santa Cruz; GAROUPA, Nuno. Stare decisis e certiorarichegam ao Brasil: Uma abordagem pela análise econômica do direito. Direito, Estado e Sociedade, Rio de Janeiro, n. 42, p. 130, jan./jun. 2013. Grifos no original.
[13] RAMIRES, Maurício. Crítica à aplicação de precedentes no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 70.
[14] HEALY, Thomas. Stare Decisis as a Constitutional Requirement. West Virginia Law Review, Morgantown, v. 104, i. 1, p. 90, Fall 2001.
[15] PARISI, Francesc; FON, Vincy. The Economics of Lawmaking. New York: Oxford University Press, 2009. p. 78-80.
[16] OLIVEIRA, Maria Ângela Jardim de Santa Cruz; GAROUPA, Nuno. Op. cit. p. 148. Grifos no original.
[17] YIANNOPOULOS, Athanassios. Jurisprudence and Doctrine as Sources of Law in Louisiana and in France. In: DAINOW, JOSEPH (org.). The Role of Judicial Decisions and Doctrine in Civil Law and in Mixed Jurisdictions. Baton Rouge: Lousiana State University Press, 1974. p. 74-75.
[18] Em paralelo, o ativismo judicial, alegadamente muito comum no Brasil e no Japão, por exemplo, também é apontado como uma das razões pelas quais não se pode, do ponto de vista prático, descurar da análise dos precedentes judiciais, notadamente quando o advogado vai orientar o seu cliente ou definir as estratégias num litígio: JOHNSON, Jennifer A. The Experimental Use Exception in Japan: A Model for U.S. Patent Law? Pacific Rim Law & Policy Journal, Seattle, v. 2, n. 12, p. 512, 2003.
[19] WESTON, Maureen A. Simply A Dress Rehearsal? U.S. Olympic Sports Arbitration and De Novo Review at the Court of Arbitration for Sport. Georgia Journal of International & Comparative Law, Athens, v. 38, n. 1, p. 128, 2009.
[20] KAUFMANN-KOHLER, Gabrielle. Op. cit. p. 366; IOANNIDIS, Gregory. The Influence of Common Law Traditions on the Practice and Procedure Before the Court of Arbitration for Sport (CAS). In: DUVAL, Antoine; RIGOZZI, Antonio (ed.). Yearbook of International Sports Arbitration 2015. The Hague: T.M.C. Asser Press, 2016. p. 36 – este último autor chega a pontuar que, apesar de os Painéis do TAS-CAS expressamente negarem o stare decisis, opera, de facto, em seu seio, ainda que de forma silenciosa, a doutrina do precedente vinculante (p. 37).
[21] Arbitration CAS 2004/A/628 International Association of Athletics Federations (IAAF) v. USA Track & Field (USATF) & Y., award of 28 June 2004; Arbitration CAS 2008/A/1545 Andrea Anderson, LaTasha Colander Clark, Jearl Miles-Clark, Torri Edwards, Chryste Gaines, Monique Hennagan, Passion Richardson v. International Olympic Committee (IOC), award of 16 July 2010; Arbitration CAS 2011/A/2621 David Savic v. Professional Tennis Integrity Officers (PTIOs), award of 5 September 2012; Arbitration CAS 2016/A/4602 Football Association of Serbia v. Union des Associations Européennes de Football (UEFA), award of 24 January 2017; Arbitration CAS 2018/A/6072 Kwesi Nyantakyi v. Fédération Internationale de Football Association (FIFA), award of 9 April 2020.
[22] Arbitration CAS 2012/A/2972 Matti Helminen v. Royale Ligue Vélocipédique Belge (RLVB), award of 23 July 2013. Tradução livre.
[23] Com efeito, especificamente em relação ao futebol, já se anotou que os órgãos decisórios da FIFA parecem seguir mais as suas próprias decisões, ou ao menos fazer mais alusão direta à “existência de uma linha de jurisprudência estabelecida” no âmbito do respectivo ente, do que o TAS-CAS: LINDHOLM, Johan. The Court of Arbitration for Sport and Its Jurisprudence: An Empirical Inquiry into Lex Sportiva. The Hague: T.M.C. Asser Press, 2019. p. 105. Tradução livre.
[24] Nesse sentido também se manifestam: BLACKSHAW, Ian S. International Sports Law: An Introductory Guide. The Hague: T.M.C. Asser Press, 2017. p. 132; BERSAGEL, Annie. Is There a Stare Decisis Doctrine in the Court of Arbitration for Sport? An Analysis of Published Awards for Anti-Doping Disputes in Track and Field. Pepperdine Dispute Resolution Law Journal, Buffalo, v. 12, n. 2, p. 190, 195-196 e 204-206, 2012.
[25] IOANNIDIS, Gregory. Op. cit. p. 30. Tradução livre.
[26] BLACKABY, Nigel; PARTASIDES, Constantine; REDFERN, Alan; HUNTER, Martin. Redfern and Hunter on International Arbitration. 5. ed. Oxford: Oxford University Press, 2009. p. 109. Vale ressaltar-se que, no entanto, ante as particularidades de seus procedimentos arbitrais e por ser o TAS-CAS o grande responsável pela criação e estabilização da lex sportiva, há doutrina a sustentar que poderia ele, sim, afastar-se dessa dita regra geral e, pois, como uma espécie de Suprema Corte do Esporte, oficialmente adotar o sistema de precedentes obrigatórios: IOANNIDIS. Op. cit. p. 31 e 36.
