Flávio de Albuquerque Moura
Membro Filiado ao Instituto Brasileiro de Direito Desportivo – IBDD
I – A razão do tema escolhido
A norma como instrumento de pacificação nem sempre consegue atingir seu objetivo, por melhores que sejam as intenções de sua criação, e isso decorre de vários motivos, seja pela própria má-formação, ou ainda pela excessiva resistência de sua criação, ou mais, porque simplesmente “não pegou”, ou até mesmo por “quererem pegá-la”, mesmo que não seja dela destinatária, dentre inúmeros outros fatores sociais, econômicos, filosóficos e também jurídicos.
Pois bem, e o que a Filosofia do Direito tem a ver com o tema escolhido, que trata de instituto eminentemente encravado nos ramos do Direito Desportivo e do Direito Empresarial? Simples. Torna-se necessária uma breve incursão na motivação dessa lei, seus objetivos, polêmicas e resistências já exsurgidas desde seu nascedouro.
Depois de muitas expectativas, com mais de um projeto elaborado para sua edição, e fruto de um debate longo e democrático, com 31 emendas, das quais, 14 foram acatadas de forma total ou parcial, o PL 5.516 de 2019, de autoria do atual Presidente do Senado, Rodrigo Pacheco, e de relatoria final do Senador Carlos Portinho, foi aprovado, por unanimidade, no Senado Federal e com esmagadora votação na Câmara dos Deputados, com 429 votos favoráveis e 7 contrários.
Apesar de sancionada com vetos em temas estruturantes, que tratam do Regime de Tributação Específica do Futebol (TEF) e a possibilidade de inovação de financiamento e viabilidade dos clubes através das “debêntures-fut”, parte deles foram “derrubados”, notoriamente os Arts. 30, 31 e 32, que tratam da possibilidade de captação de recursos “incentivados” e o regime de tributação.
Se a norma em estudo foi criada para a “profissionalização” do futebol, e aliás, expressamente destinada para a modalidade de prática do futebol masculino e feminino em competição profissional, ou seja, nos moldes do Art. 3º, inc. III, §1º da Lei 9.615/98, é natural que todos os seus defensores, simpatizantes e adeptos, pretendam estimular que todas as associações desportivas atuais (Clubes) se transformem em S.A.F., como instrumento de modernização, transparência, governança e solução de endividamento.
E daí é que decorreu a ideia de nominar esse artigo com a preposição “versus”, pois na realidade, essa contraposição de institutos existe desde a edição original da Lei Pelé, que é disciplinada no Art. 27, aliás, com disposição já prevista na revogada Lei Zico (Art. 11 da Lei 8.672/93), variando em seus enxertos com regra de obrigatoriedade e facultatividade na transformação das associações sem fins lucrativos em sociedades empresariais.
Esse tema da natureza jurídica das entidades desportivas profissionais se exteriorizarem como “sociedade empresária” ou “associações” já foi muito bem visitado pela doutrina do Prof. Eduardo Carlezzo[2], e reproduzido no artigo de minha autoria, no qual o autor reproduz inclusive a evolução cronológica da legislação específica, senão leia-se:
3.3 Evolução Legislativa do “Clube-Empresa.
Verificando-se que a modalidade de associação estaria ultrapassada no contexto fático vivenciado, começou-se a delinear na legislação desportiva normas que viabilizassem ou obrigassem a transformação societária dos clubes. (Pág. 60). Em uma síntese da evolução legislativa do chamado clube-empresa, analisando as normas desde 1993 até o presente momento, temos que primeiramente a lei facultava a transformação dos clubes em sociedades comerciais (Lei n. 8.672/1993), depois veio a obrigar (Lei n. 9.615/1998), na sequência voltou a facultar (Lei n.9.981/2000), voltou a obrigar (Medida Provisória n. 39) e por fim retornou a “facultar” (Medida Provisória n. 79 – Lei n. 10.672/2003). Portanto, em 10 anos, 6 normas sobre a mesma matéria! É difícil achar uma área jurídica que em tão pouco tempo tenha sido tão exaustivamente legislada quanto a do Direito Desportivo, mais especificamente em relação às entidades de prática desportiva. (p. 62)
A esmagadora maioria dos atuais clubes de futebol ainda se organizam como associações civis sem fins lucrativos, nos moldes das regras gerais do Código Civil aplicáveis a todas as modalidades de associações, indistintamente de sua natureza, sejam eminentemente filantrópicas ou aquelas cuja carga de atividades econômicas sobressaem, como bem se sabe e reconhece que assim são as entidades de prática desportiva.
Mesmo havendo uma normatividade intensa, seja no corpo da Lei Pelé como também em outras leis, que disciplinam as relações desportivas, como p.ex., a denominada Lei do PROFUT (Lei 13.155/15), no que tange ao tema da responsabilidade dos dirigentes de clubes de futebol e transparência na governança das entidades associativas, os defensores da S.A.F. entendem que a mudança cultural da indústria dos esportes, mais especificamente do futebol profissional, passa por uma restruturação societária, sob os pilares já citados de melhor governança, controle e transparência, como bem assim está em sua ementa legislativa.
Por outro lado, não são poucos os doutrinadores que divergem desse método legislativo de solução da gestão desportiva atual, considerando que não será a formatação empresarial o “salvaguarda” das mazelas atuais do regime associativo.
Nesse sentir, me reporto ao saudoso Prof. Álvaro Melo Filho, cujas lições magistrais já exteriorizei em meu artigo publicado no IBBD[3], que bem ilustra o contraponto doutrinário:
(A Lei 9.615/1998 é categórica ao afirmar que a exploração e a gestão do desporto profissional constituem exercício de atividade econômica sujeitando-se, especificamente, à observância de determinados princípios, dentre os quais, o da responsabilidade social de seus dirigentes.
Tal princípio deveria ser obrigatório para todo e qualquer gestor de empresa, independentemente do ramo de atuação. Contudo, não há norma contendo explicitamente essa obrigação para o empresário, ao contrário do que ocorre com o gestor esportivo, conforme visto acima.
Portanto, a gestão do desporto profissional é envolvida de um múnus que compreende a adoção de ações e práticas relevantes para a sociedade. Não se trata de um exercício voluntário na medida em que decorre de imperativo legal.)
Será exatamente sob esse olhar ainda de “disputa” de argumentos entre “Jus S.A.F.” e “Jus Associação” que trarei alguns institutos personalizados da S.A.F. e suscitarei acerca da (im)possibilidade de convivência entre as estruturas organizacionais dos Clubes de Futebol após o marco regulatório introduzido no ordenamento pela novel legislação.
II – A Lei das Sociedades Anônimas do Futebol – Lei 14.193 de 06.08.2021
A Lei da S.A.F já é objeto de várias obras jurídicas, desde comentários até mesmo uma obra mais alentada com compilado de artigos subscritos por renomados estudiosos, logo, tracejar linhas ousadas em um artigo que será exposto aos colegas do Instituto Brasileiro de Direito Desportivo nos encontros semanais de alto nível de conteúdo acadêmico e empírico, é um grande desafio, o que de logo peço as devidas escusas pelo acanhado conteúdo, especialmente quantitativo, mas tentarei pincelar os temas mais palpitantes que farão a ligação com o próximo tópico, dando sentido ao tema escolhido.
Não há mais na modernidade legislativa um texto sem correlação interna e externa, especialmente quando se trata de um sistema normativo positivado como o nosso, aonde a Carta Magna é sempre fonte de fundamento, inspiração, ou no mínimo considerada pré-existente de validade das normas infra, logo, nem sempre a análise cronológica dos dispositivos legais coincidirá com os tópicos da Lei da S.A.F. escolhidos para serem referenciados nesse artigo.
Pois bem, partindo dos pontos salientes que já deram ensejo a demandas judiciais, trago de logo o tema Regime Centralizado de Execuções contido nos seus artigos 13 e seguintes e a sua aplicação aos Planos Especiais de Pagamento Trabalhista (“PEPT”) ou de Execuções Concentradas preexistentes e já em curso.
Essa discussão está presente em, pelo menos, três pedidos de execuções concentradas[4], envolvendo três tradicionais clubes brasileiros, Portuguesa de Desportos, Botafogo de Futebol e Regatas, e Clube de Regadas Vasco da Gama, nos quais se reconheceu a incidência imediata da Lei 14.193/2021 aos casos pendentes, e mesmo sua prevalência sobre as disposições da Consolidação de Provimentos da CGJT, e também sobre os normativos das Corregedorias Regionais.
E vem a minha primeira indagação. Esse “passe jurisprudencial” lançado da linha de defesa(Lei da S.A.F.) direto ao gol(Associações Desportivas) estaria dentro do campo da hermenêutica jurídica da interpretação consentânea ao princípio da legalidade, ao se entender que a Lei da S.A.F. é um microssistema do direito desportivo com institutos próprios e pressupostos para sua cobertura de incidência?
Ainda no burburinho jurídico “da bola” acerca desse questionamento, trago ao cotejo a “fala escrita” desse estudioso do tema das sociedades anônimas do futebol e também ator principal do texto legal aprovado, o incansável Rodrigo Monteiro de Castro, o qual afirma categoricamente que não é adequada essa via transversa de aproveitamento dos institutos próprios da S.A.F. a quem dela não se destina ou se apropria, senão veja-se pequeno trecho do seu artigo publicado recentemente.[5]
A Lei 14.193/21 instituiu a sociedade anônima do futebol (SAF) e criou instrumentos e incentivos para formação de um microssistema em que ela, a SAF, e apenas ela, terá função nuclear. Trata-se da Lei da SAF, portanto.
A Lei da SAF não se confunde, em seu propósito sistematizador, com as leis que tratam do associativismo ou do clube-empresa; os objetos de tutela são distintos – e, de certo modo, incompatíveis.
A Lei da SAF não criou – e não poderia criar – um muro, como o de Berlim, entre as entidades; inclusive porque, além de, em muitos casos, o clube permanecer acionista da SAF, a Lei se preocupou em oferecer instrumentos que tutelassem interesses e direitos de stakeholders, formados anteriormente ao surgimento da SAF, para protegê-los em decorrência justamente da sua criação.
Esses instrumentos, no entanto, não foram oferecidos para que o clube ou o clube-empresa reformulassem as bases dos negócios que praticaram ou para abalar qualquer ato jurídico perfeito. Tampouco para organização ou reorganização isolada de clube. Servem, apenas, no âmbito da criação da SAF.
Por isso, o tratamento que lhe vem sendo eventualmente dado, com a alcunha de lei do clube-empresa, está equivocado e não modifica sua natureza e sua estrutura. A SAF e o clube-empresa são institutos distintos.
Tal situação envolve o regime de afetação de receitas, previsto no art. 10, segundo o qual “o clube ou pessoa jurídica original é responsável pelo pagamento das obrigações anteriores à constituição da Sociedade Anônima do Futebol, por meio de receitas próprias e das seguintes receitas que lhe serão transferidas pela Sociedade Anônima do Futebol, quando constituída exclusivamente: I – por destinação de 20% (vinte por cento) das receitas correntes mensais auferidas pela Sociedade Anônima do Futebol, conforme plano aprovado pelos credores, nos termos do inciso I do caput do art. 13 desta Lei; II – por destinação de 50% (cinquenta por cento) dos dividendos, dos juros sobre o capital próprio ou de outra remuneração recebida desta, na condição de acionista”.
Ou seja, a condição necessária da concessão do regime centralizado de execuções (RCE), previsto no mencionado inciso I do art. 13, é o processo constitutivo da SAF.
No que se refere a Governança e Regras Desportivas, a seção III da Lei da S.A.F. em seu Art. 4º, traz uma regra de barreira, a qual consiste na vedação do acionista controlador deter participação direta ou indireta em outra SAF, cujo princípio desportivo que se pretende é a garantia da efetiva competitividade, como um dos princípios nucleares da atividade desportiva, ou seja, eliminando ou procurando de toda forma evitar a manipulação de resultados por interesses próprios.
No seu parágrafo único também há uma regra para o acionista, não controlador, detentor de 10% ou mais do capital votante ou total de uma S.A.F., que não terá direito a voz nas assembleias gerais, e nem poderá participar da administração de nenhuma das companhias, seja de forma direta ou indiretamente, por “vozes” de terceiros, o que é deveras sadio para o ambiente de paridade de armas, como pressuposto da manutenção de equilíbrio na hiper competitividade inerente as atividades de prática desportiva profissional.
A transparência, eficiência e profissionalismo na governança sempre foram os maiores alicerces na construção do convencimento de que as entidades associativas sempre seriam amadoras, enquanto não se transvestissem no formato empresarial, mesmo antes desse projeto inovador no nosso ordenamento da Sociedade Anônima do Futebol.
Não há a menor dúvida que o atributo da gestão profissional é sinônimo de provável eficiência administrativa, gerando um ambiente de confiabilidade e promissor para investimentos financeiros nacionais e estrangeiros
Eu creio que a “fórmula” mais apropriada para obtenção de sucesso nos resultados desportivos em práticas de alto rendimento será “manipulada” em laboratório macrobiótico, cuja longevidade obrigatoriamente passará pela boa Governança Corporativa, pois pressupõe uma perfeita sintonia envolvendo os relacionamentos entre sócios, conselho de administração, diretoria, órgãos de fiscalização e controle, e demais partes interessadas.
Ninguém, no passado, presente ou futuro poderá subestimar a valorosa contribuição de uma gestão profissional, até porque, se assim já é no mundo empresarial em geral, porque seria diferente na “indústria do futebol”? E isso é tudo? Só pessoas capacitadas? Só essa capacitação no ambiente aclimatado para a boa prática corporativa? E é suficiente essas pessoas capacitadas, no ambiente adequado com regras apropriadas disciplinando suas relações?
A lei da S.A.F. observou regras de transparência, como em seus arts. 7º e 8º, na minúcia de obrigar a publicização na rede mundial de computadores a “composição e biografia dos membros do conselho de administração, do conselho fiscal e da diretoria”[6]. Aplaudível.
A responsabilidade da S.A.F. foi especialmente desenhada nos arts 9º ao 12º, até porque, juntamente com a profissionalização da gestão, sempre foi um dos “carros-chefes” da estimulação legislativa para “modernizar” o molde da estruturação organizacional das entidades de prática desportiva. E não a toa que abriu a Seção IV dispondo que a S.A.F. não responde pelas obrigações do clube que a constituiu, sejam anteriores ou posteriores a sua criação, exceto quanto às atividades específicas do seu objeto social, ou seja, naquilo pertinente ao futebol e demais objetivos sociais compreendidos no §2º do Art. 1º, estabelecendo-se assim um “alambrado” impeditivo de acesso ao “campo da sociedade criada”.
No parágrafo único do referido Art. 9º houve o destaque para a responsabilidade pela S.A.F. da dívida trabalhista decorrente de atletas, membros da comissão técnica e funcionários cuja atividade esteja vinculada diretamente ao departamento de futebol, exatamente porque a ideia foi de não “contaminar” a sociedade recém criada com passivos diversos das inúmeras outras modalidades desportivas que existem nos grandes clubes brasileiros.
No Art. 11º foi disposta uma responsabilidade objetiva dos administradores da S.A.F., respondendo com seu patrimônio pessoal e em caráter de solidariedade, no que tange as obrigações relativas aos repasses definidos no art. 10º, sem prejuízo de também responderem pessoal e solidariamente o presidente do clube ou os sócios administradores da pessoa jurídica original que constituiu a S.A.F., pelo pagamento aos credores, decorrente dos valores que a S.A.F. tenha transferido, conforme previsto nos dispositivos já anteriormente mencionados.
Houve ainda uma “blindagem” da S.A.F. quanto a obrigações anteriores a sua constituição, quando ela se mantenha adimplente quanto aos pagamentos já retro dispostos, consoante dispôs o Art. 12, sendo vedada qualquer forma de constrição do seu patrimônio ou receitas.
Entendo que a S.A.F. não veio para melhor qualificar ou identificar fatos ou pessoas que se responsabilizariam por eventuais atos de prática de má-gestão, até porque seus dispositivos não são “superiores” aos que já se tem no arcabouço desportivo vigente, mas certamente sua vinda tem propósito claro de perpetuar uma gestão desgarrada de associados “remidos”, o que é válido.
Outra novidade quanto a assunção de obrigações e responsabilidade, a Lei da S.A.F., dispôs no seu Art. 25 a possibilidade do clube, uma associação sem fins lucrativos(econômicos) regida pelo arts. 53 e segts do CC, requerer ou proceder um pedido de Recuperação Extrajudicial ou Judicial, ao optar como meio de quitação das suas obrigações (Art. 13, inc. II).
Não é por acaso que a Lei 11.101/05 citada no art. 25 já referido indica a quem ela se destina: “Art. 1º Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor.” As associações jamais poderiam se transmutar em uma sociedade empresária, pois para isso haveria de ser desqualificada na sua essência e inclusa na relação das espécies empresariais catalogadas de forma taxativa pelo CC, o que tentou fazer o Art. 35, quando inseriu um parágrafo único no art. 971 do CC, ou seja, “um jabuti no olho da amendoeira”.
Outro instituto típico do microssistema instaurado pela Lei da S.A.F, para seu financiamento é a possibilidade de emissão de debêntures, denominadas no Art. 26 como “debêntures-fut”.
Tratando sobre o tema específico, salutar são as diretrizes postas no recente artigo publicado no site Lei em Campo, de Carreira (2021)[7], cuja redação de fácil entendimento nos mostra as características dessa modalidade de título:
Na prática, a grande vantagem na emissão de debêntures seria sua desintermediação, posto que a própria empresa emitiria a debênture no mercado que seria comprada pelo terceiro investidor, sem qualquer intermediação por parte de bancos ou agentes financeiros e consequentemente gerando mais lucro para o investidor e para a empresa tomadora de recurso.
Sua maior vantagem concorrencial em relação a outros títulos do mercado de capitais, que muitas vezes poderão ser até financeiramente mais atrativos que as debêntures-fut, é o elemento imprevisível e imponderável da paixão do torcedor. Qual torcedor apaixonado não gostaria de ajudar ao seu clube do coração e concomitantemente investir no mercado de valores mobiliários?
Por sua vez, sob a ótica dos clubes, a adesão às debêntures-fut, seria uma grande vantagem no tangente à mudança no perfil de endividamento, tendo em vista que haveria uma troca de bancos e instituições financeiras para os futuros adquirentes das debêntures como credores dos clubes, os quais estariam mais suscetíveis a praticar uma taxa de juros mais condizente com a necessária reorganização financeira dos clubes brasileiros. Além disso, a liquidez imediata advinda das debêntures-fut, permitiria aos clubes que fizessem uso desse valor para renegociar as dívidas já existentes com instituições financeiras que, via de regra, possuem taxas muito mais altas de juros.
A proposta se apresenta muito boa, inovadora, com regras claras de transparência e vedação ao monopólio dos títulos pela própria emissora das debentures, diante do que previsto no Art. 26, inc. III, quando dispôs de forma imperativa a proibição da recompra da debênture-fut pela Sociedade Anônima do Futebol ou por parte a ela relacionada e à liquidação antecipada por meio de resgate ou pré-pagamento, salvo se de outra forma for regulamentado pela CVM (Comissão de Valores Mobiliários).
O Reclamo geral das vozes altivas de intelectuais fomentadores da S.A.F. se deu com o veto do parágrafo segundo do Art. 26, que se propunha regrar uma isenção fiscal do IR, quando os rendimentos das debentures-fut fossem destinados a pessoas naturais residentes no país, cuja a alíquota seria zero, e de 15% quando auferidos por pessoa jurídica ou fundo de investimento com domicílio no exterior, além de outra hipótese específica, que aqui não iremos tratar.
Na essência, o que se tem a ponderar é que o veto não andou bem, pelos simples fato de que o governo federal não tem receita de IR de praticamente nenhuma atividade desenvolvida pelas atuais entidades de prática desportiva, logo, não se pode invocar qualquer justificativa de renúncia fiscal do que não se arrecada.
Por outro lado, assim como hoje já o é, as receitas tributárias advindas das atividades desportivas do futebol são indiretas, mas extremamente compensadoras, pois a multidiversidade de relações jurídicas e transações comerciais geradoras de fatos imponíveis de vários tributos federais justifica uma “suposta” renúncia fiscal.
Por fim, mesmo sem ser possível destrinchar todos os temas de grande relevância exsurgidos com a novel legislação, pois o ambiente de escrita não permite, diante da exigência de concisão e pragmatismo, não poderia deixar de fazer alusão ao regimento tributário específico que “à fórceps” foi confirmado pela derrubada do veto presidencial.
Trata-se, pois, do “Regime de Tributação Específica do Futebol (TEF), com suas regras disciplinadoras previstas nos arts. 31 e 32, que dispensam transcrição, pois de total acesso público, mas me reservei a fazer um breve comentário de cada texto legislativo, como forma de desenvolvimento do raciocínio sobre o instituto citado, reproduzindo-os pontualmente.
Os tributos federais que incidirão na SAF sob o regime especial intitulado TEF terá como base arrecadatória IRPJ (Imposto de Renda Pessoa Jurídica), COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social), PIS/PASEP (Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público) e CSLL ( Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL), além da conhecida Contribuição Previdenciária regida pela Lei 8.212/91, como se aplica a qualquer sociedade empresária.
A norma ainda deixa claro que outros tributos federais previstos na Carta da República também se aplicam as S.A.F., como v.g., IOF, IR sobre aplicações financeiras, FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço), dentre outros.
Assim como se procede no SIMPLES Nacional, dispõe o parágrafo primeiro do Art. 31: “§ 1º O regime referido no caput deste artigo implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições, a serem apurados seguindo o regime de caixa:”, como método de simplificação para o contribuinte e eficiência administrativa para o estado.
Importante ainda comentar o conteúdo do caput do Art. 32 e seus parágrafos primeiro e segundo, pois o legislador pretendeu exatamente flexibilizar essa mudança radical do sistema associativo de organização dos clubes, com praticamente nenhuma arrecadação tributária ou previdenciária, para um sistema híbrido de menor impacto inicial até uma composição definitiva de tributação sobre sua maior receita, que são as transações desportivas.
Pois bem, nos primeiros cinco anos a alíquota é maior (5%), mas não alcança a base de cálculo decorrente das receitas oriundas das cessões de direito desportivo, fazendo a lei menção apenas a “receitas mensais recebidas”, cuja definição está no parágrafo primeiro, nos seguintes termos: “…considera-se receita mensal a totalidade das receitas recebidas pela Sociedade Anônima do Futebol, inclusive aquelas referentes a prêmios e programas de sócio-torcedor, excetuadas as relativas à cessão dos direitos desportivos dos atletas.”.
A partir do sexto ano (§2º), mesmo com a redução para 4% (quatro por cento), haverá um alargamento da base de cálculo para contemplar a receita até então excluída, o que se aplicaria iniludivelmente a máxima, “faça o menos que vale mais”.
A miopia da administração fazendária ultrapassou a razoabilidade, ao passo que qualquer justificativa de renúncia fiscal para novas modalidades de atividades desportivas é não enxergar o “próprio umbigo”, mas prevaleceu o bom senso e o veto nesse sentido foi derrubado e o regime de tributação específica foi garantido.
III Associação e sua (In)Compatibilidade com a S.A.F.
As associações desportivas(Clubes de Futebol) são espécies que permeiam a quase totalidade do formato jurídico adotado pelas entidades desportivas, tem um passado longínquo de origem, independentemente da vocação do seu objetivo social, e eu acredito que elas não se acabarão nem tão cedo, pois são centenas de clubes profissionais oficialmente existentes, mas que na sua esmagadora maioria não são viáveis financeiramente, e participar dos principais campeonatos “monetizados”, Série “A” e Série “B” do campeonato brasileiro, é um sonho distante para muitos e quase inexequível para sua grande maioria.
E mais, como se estabelecer a viabilidade de transformação de um Clube em S.A.F. se não há sequer receita para autossustento? Pagar tributos e agir como uma sociedade empresária são para poucos. E aí? É possível e factível termos na Série “A” entidades desportivas sob a roupagem de S.A.F. disputando em “pé de igualdade” com clubes organizados sob o regime de associação? Haverá “paridade de armas”?
Será que não haverá uma supremacia inadmissível para a ordem desportiva, sob os pilares da “par conditio” ou “equilíbrio das competições”? Esses questionamentos são propositivos e necessários para reflexão de uma nova realidade já instalada no mundo jurídico-desportivo.
Em recente artigo publicado em obra coletiva intitulada Direito Desportivo[8] o Prof. Sergio Pinto Martins, de forma sintética, mas com riqueza de informações, faz um breve histórico sobre as sociedades anônimas desportivas pelo mundo e também no Brasil, e comenta a Lei da S.A.F, para ao final chegar a algumas conclusões:
As vantagens da sociedade anônima nos clubes de futebol são a existência de uma administração profissional e do conselho fiscal efetivamente fiscalizar a sociedade.
Os diretores deverão ter dedicação exclusiva à administração da Sociedade Anônima do Futebol, observados, se houver, os critérios estabelecidos no estatuto (§5º do art. 5º da Lei n.o da Lei n.o 14.193/21). Hoje, os administradores do clube não são profissionais. Trabalham durante parte do dia nas suas profissões e depois se dedicam ao clube. Muitas vezes, os clubes dão prejuízo.
Os Clubes deveriam ter governança corporativa e compliance para evitar que haja excessos por parte dos seus dirigentes.
Talvez um problema, entre outros, que precisaria ser analisado é a contribuição previdenciária do clube. Há clubes pequenos que não têm renda em seus jogos, não têm patrocínio. A contribuição de 5% sobre a receita da partida desportiva, do patrocínio, etc. não terá representatividade em valor. Cobrar os 20% sobre a folha de salários pode ser muito para esses clubes. Assim, caberá ao Congresso Nacional encontrar a melhor solução para essas situações, até mesmo em pensar em uma contribuição mensal sobre as receitas, como ocorre em relação às microempresas.
Eu entendo que no macrossistema do Direito Desportivo conviverão em harmonia o Clube formatado sob o regime associativo, juntamente com o Clube-Empresa (lato sensu) e a S.A.F., sendo essa última integrante de um microssistema disciplinado pela Lei 14.193/21, que não orbita num sistema próprio, mas ao revés, se integra as normas aglutinativas do sistema normativo nacional e transnacional, ao se considerar que a lex sportiva não tem nacionalidade própria, especialmente quando se fala do complexo e extenso mundo normativo do futebol.
No âmbito das associações desportivas verificar-se-á que o ordenamento jurídico é muito mais rígido e expressivo quanto a vinculação da responsabilidade dos dirigentes, regras de sua elegibilidade, transparência de gestão, e garantia da imponderabilidade dos resultados desportivos, do que qualquer outro regramento que envolvam as hipóteses de sociedades empresárias nos mais diversos segmentos de atividades.
Há exemplos já experimentados em vários países desenvolvidos e em desenvolvimento economicamente, aonde a pujança do futebol é igual ou muito maior do que a brasileira, de clubes organizados sob o regime de sociedades empresárias competindo em “pé de igualdade” com clubes associativos, e não foi esse fator de estruturação organizacional que definiu os resultados de títulos.
É verdade também, que os defensores da S.A.F. brasileira apostam todas as fichas no desenvolvimento da “indústria do futebol” através da profissionalização advinda de um sistema organizacional indene de “donos de clube”, sob vários argumentos sólidos e convincentes.
Presenciamos, lamentavelmente, exemplos clássicos de desmandos e falência gerencial de vários clubes tradicionais do futebol brasileiro, envoltos em corrupção e apropriação indevida de recursos da entidade de prática desportiva, que repercutiu diretamente nos resultados desportivos, com rebaixamento e vexames inimagináveis aos seus associados e torcedores.
O retrato caótico da situação financeira dos clubes brasileiros foi recentemente revelado pela respeitável instituição Fundação Getúlio Varga, através do IBRE – Instituto Brasileiro de Economia, no artigo intitulado “Retomada”[9], sob o pressuposto de análise dos impactos causados pelas medidas de isolamentos decorrentes do combate a Covid-19 no país.
O impacto das medidas de isolamento para combater a Covid-19 no país tem afetado todas as fontes de receita dos clubes de futebol – de contratos de transmissão e bilheteria a contratos de patrocínio e venda de atletas –, acentuando o problema financeiro da maioria deles. Levantamento realizado pela Ernest & Young aponta que, em 2019, 13 dos 20 clubes mais bem-colocados no ranking da CBF apresentavam uma relação de endividamento líquido/ receita total superior a 1, chegado a passe de 4, casos do Sport e Botafogo. De acordo à consultoria, o endividamento líquido desses 20 clubes totalizava, no ano passado, R$ 8,3 bilhões. A perda que cada um terá com a pandemia ainda está por ser calculada. O Centro Internacional de Estudos do Esporte prognostica que, em valor de mercado de clubes e jogadores, o impacto será de ao menos 30%.
Em artigo publicado na Conjuntura Econômica de maio, os economistas José Roberto Afonso (professor do IDP) e Pedro Trengrouse, coordenador do programa FGV/Fifa/Cies de Gestão do Esporte, defenderam a necessidade de aproveitar esse momento crítico vivido pelos clubes para se avançar em medidas que promovam a profissionalização de sua gestão. Em 12 de junho, ambos voltaram ao tema em uma conferência online promovida pelo IDP. Na ocasião, Trengrouse ressaltou não só a perda de receita potencial dessas agremiações, fruto da má administração, como o desperdício de oportunidades de negócio que acontecem em meio à crise sanitária. No primeiro caso, citou o estudo Mensuração Socioeconômica e Financeira do Futebol Brasileiro, da FGV Projetos, que aponta que se os clubes brasileiros tivessem melhor governança e menos dívida, sua participação no PIB poderia saltar dos atuais 0,2% para 1,1% em menos de uma década, gerando ao menos 6,5 vezes mais postos de trabalho, atualmente em 370 mil. “Com a pandemia, a redução temporária de valor de mercado dos clubes também suscitou oportunidades de investimento. Por exemplo, o fundo americano que comprou participação minoritária na liga italiana por 2 bilhões de euros”, exemplificou. “No Brasil, entretanto, acontece o oposto, pois o indexador que os clubes utilizam para estabelecer o valor necessário para qualquer investimento hoje é a dívida. E, se a dívida aumenta, aumenta esse valor. Então enquanto os demais se tornam mais atraentes, conosco acontece o contrário. Sem falar na falta de segurança jurídica para qualquer investimento.”
Não há qualquer novidade quanto ao tema, pois é de conhecimento comum da sociedade o endividamento dos clubes de sua paixão, com raríssimas exceções de entidades superavitárias, que atualmente, tem-se exemplos como o Clube de Regatas Flamengo, que mesmo sendo uma entidade sob o regime de associação, demonstrou a eficiência da gestão profissional, mesmo sem a formalidade legal do conceito de “gestão profissional”, pois os dirigentes são todos vocacionados ao que fazem, mas sem cargo próprio intitulado de “gestores exclusivos” da entidade desportiva.
Não resta a menor dúvida que as entidades desportivas sob o regime associativo são amplamente normatizadas, e a preocupação do legislador é visível, ao ponto de prescrever normas em duplicidade sobre fatos jurídicos idênticos, como se fosse necessário repetir para a si mesmo(ao ordenamento jurídico), que há forte possibilidade de prática de conduta reprovável, logo, deve ser estigmatizada com veemência, e descrita com detalhes caprichosos os fatos típicos, autores e sanções a serem aplicadas, com o objetivo de evitar as práticas ilícitas, ou puni-las com sanção exemplar.
Naquilo que interessa a esse breve escrito, e conforme já disse no artigo publicado no IBDD, de minha autoria, anteriormente citado[10], “O art. 11 da Lei 14.073 acresceu a Lei Pelé os Arts. 18-B, 18-C, 18-D e 18-E, cujo teor é exatamente a normatização das condutas dos dirigentes desportivos, especialmente naquilo que conceitua as hipóteses e condições de responsabilização individual de seus patrimônios quanto as obrigações das entidades desportivas, seja a modalidade jurídica que tenha adotado a entidade.”
Trouxe à baila novamente essa minha opinião, para concluir que as normas que disciplinam os atuais Clubes de Futebol(associações), ou até mesmo as raríssimas hipóteses de Clubes-Empresas, são necessárias e suficientes para se implantar uma gestão profissional com transparência, mesmo que deixando a desejar para uma modernização e elevação ao status de excelência, a que pretende inaugurar a Lei da S.A.F., por todos os mecanismos diferenciados que permitem propulsionar a “indústria do futebol” a andares até então inimagináveis.
Para finalizar esse artigo, cito exemplo que merece uma leitura mais amadurecida pelos “Jus S.A.F.” e “Jus Associação”, e encerro nele minha conclusão pessoal, já externada em vários momentos quando trato do tema, seja na escrita ou eventos de direito desportivo, que é exatamente a “vontade do agente”, independente do formato organizacional, mas agregada a indispensável estrutura legal hoje já existentes, que garantirão ume gestão fértil, seja no formato associativo, como também no formato empresarial, agora ainda mais visível, sob o olhar do microssistema das entidades que migrarem para a S.A.F.
Cada clube terá sua oportunidade de se “transformar” seja para uma S.A.F. ou para uma Associação bem sucedida, a depender do objetivo, condições e planejamento estratégico.
O Exemplo a que me refiro é o caso do Clube Português “Os Belenenses”, cujo caso foi muito bem retratado no artigo escrito na obra coletiva “Clube Empresa – Abordagens críticas globais às sociedades anônimas no futebol”[11], de associação transformou-se em uma SAD, e depois houve uma cisão, repartindo-se em duas entidades, o clube originário e o novo sob o regime da SAD, com consequências deletérias para ambos.
A análise do cenário do futebol português mostra que a criação de ferramentas legais não é um procedimento simples. A implementação de novos regulamentos jurídicos para a gestão de clubes de futebol e sociedades esportivas não altera o panorama instantaneamente e deve ser entendido como um processo e uma negociação entre as partes. Além disso, a existência de regulamentação não significa o seu bom funcionamento, uma vez que envolve diferentes interpretações da lei e disputas econômicas, políticas e esportivas.
O caso do Belenenses é representativo de situações que podem surgir com a regulamentação em vigor. Resultado da venda do capital do clube, a separação da SAD salientou a diferença entre os objetivos do clube do fundo de investimento que geria o futebol profissional. As divergências foram se acumulando e, mesmo na justiça, não houve um lado que tenha sido completamente vencedor. Considerando o divórcio a única solução, o clube ficou com o patrimônio histórico e cultural do clube, enquanto a SAD ficou com o futebol profissional e suas receitas.
Importante destacar que o conteúdo do presente artigo não necessariamente representa a opinião do Instituto Brasileiro de Direito Desportivo, sendo de total responsabilidade do Autor desse texto.
[1] Flávio de Albuquerque Moura. Advogado. Sócio-Fundador da FMSA – FLAVIO MOURA SOCIEDADE DE ADVOGADOS. Presidente da Comissão de Direito Desportivo da Secção OAB/AL(Triênio 2019/2021). Conselheiro no Triênio 2019/2021 da OAB/AL. Auditor do TJD do Futebol em Alagoas, Professor Convidado da Pós-Graduação em Direito Desportivo da Universidade Cândido Mendes(Ipanema). Professor Convidado da Pós-Graduação em Direito Desportivo da Unyleya. Árbitro no Segmento Desportivo do Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem. Membro Associado do IBDD – Instituto Brasileiro de Direito Desportivo. Membro Efetivo, titular da Cadeira no 38 da ANDD – Academia Nacional de Direito Desportivo.
[2] CARLEZZO, E. Direito Desportivo empresarial. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2004. p. 99, apud Moura, Flávio de Albuquerque. Revista da Academia Nacional de Direito Desportivo: Regime Tributário das Entidades de Prática Desportiva. Ed. CREF6/MG. Ano 3, No 5, p.93-123, Janeiro a Junho/2018.
[3]A RESPONSABILIDADE DOS DIRIGENTES DESPORTIVOS E A NORMATIZAÇÃO DE SUAS CONDUTAS SOB O OLHAR DA LEI 14.073 DE 14 DE OUTUBRO DE 2020, publicado em 25 de Novembro de 2020. https://ibdd.com.br/a-responsabilidade-dos-dirigentes-desportivos-e-a-normatizacao-de-suas-condutas-sob-o-olhar-da-lei-14-073-de-14-de-outubro-de-2020
[4]TRT 2ª Região, 0095700-73.2002.5.02.0059, TRT 1ª Região, 0102840-07.2021.5.01.0000, 0103021-08.2021.5.01.0000, 1001210-15.2021.5.00.0000.
[5]O regime de centralização de execuções na Lei da SAF: a SAF como pressuposto, Migalhas, 17 de novembro de 2021. https://www.migalhas.com.br/coluna/meio-de-campo/354992/o-regime-de-centralizacao-de-execucoes-na-lei-da-saf
[6] Art. 8º, inc. III
[7]CARREIRA, João Paulo, Debêntures-fut: solução ou empecilho para a lei da Sociedade Anônima no Futebol?, < https://leiemcampo.com.br/debentures-fut-solucao-ou-empecilho-para-a-lei-da-sociedade-anonima-no-futebol/>, Acessado em 21/09/2021.
[8] Direito Desportivo / Domingos Sávio Zainaghi (Organizador); Alessandra Christine Bittencourt Ambrogi de Moura, et al. – Leme-SP: Mizuno, 2022, “Sociedade Anônima do Futebol”, Martins, Sérgio Pinto, Desembargador Corregedor do TRT da 2ª Região, Mestre em Direito Tributário, Doutor e Livre Docente em Direito do Trabalho. Professor titular de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da USP.
[9] Retomado, 17/06/2020, acessado em 03/12/2021, disponível em https://portalibre.fgv.br/noticias/retomada
[10] in op. cit. A RESPONSABILIDADE DOS DIRIGENTES DESPORTIVOS E A NORMATIZAÇÃO DE SUAS CONDUTAS SOB O OLHAR DA LEI 14.073 DE 14 DE OUTUBRO DE 2020, publicado em 25 de Novembro de 2020
[11] Editora Corner, Organizador Irlan Simões”Acabou o amor: o processo de divórcio entre clube e SAD em Portugal.” Autoria de Fernando Borges, Doutor em Ciências da Comunicação pela Universidade Panthéon-Assas (Paris II), Mestre em Comunicação e Jornalismo pela Universidade de Coimbra e Graduado em Jornalismo pela UFRJ. Pesquisador Contratado da Universidade de Coimbra, no Instituto Jurídico, e Professor na Universidade Lusófona.
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